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jueves, 12 de abril de 2012

Derecho a la Tutela Judicial Efectiva - Cap. I


CAPITULO I


1. MARCO TEÓRICO:

El marco teórico del objeto de la presente investigación, se encuentra en el derecho de la acción procesal, que  se concibe en general  como: derecho abstracto de obrar y como tutela concreta.

La teoría de la acción procesal como  derecho abstracto de obrar es  la máxima autonomía de la potestad para instar el ejercicio de la función jurisdiccional, respecto de la titularidad del derecho sustantivo que se pretende hacer valer ante los tribunales. La acción procesal implica el derecho de la persona  a obtener del órgano jurisdiccional una sentencia que resuelva el litigio que plantea con su demanda,  sea a favor o en contra de su pretensión, y la obligación correlativa del Estado a través de  los órganos jurisdiccionales de desarrollar el  proceso y dictar una sentencia para resolver dicho litigio, y en su caso ejecutar los juzgado.
 La teoría de la acción como derecho a la tutela concreta,  enseña que la acción procesal constituye un derecho dirigido contra el Estado -por eso diferente al derecho sustantivo dirigido contra el demandado- tendiente a obtener la protección judicial de la pretensión del actor a través de una sentencia favorable, al cual es correlativa la obligación del tribunal de pronunciarse sobre el fondo de dicha pretensión. Ambas teorías tiene como presupuesto fáctico  la existencia del proceso en el sentido de la  heterocomposición  de los conflictos  mediante la intervención directa del Estado a través de la jurisdicción.

El profesor MONROY GALVEZ considera que el derecho de acción es aquel derecho de naturaleza constitucional, inherente a todo sujeto, en cuanto es expresión esencial de éste, que lo faculta a exigir al Estado tutela jurisdiccional para un caso concreto y, citando a FIX ZAMUDIO, hace suyo el concepto, que al derecho de acción debe concebírsele como un Derecho Humano a la Justicia.[1]

El derecho de la acción procesal se ejercita a través del acto procesal de  la  demanda (continente); por medio de ella  se interpone la pretensión (contenido). El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  es el instrumento de defensa que el Estado pone en manos de la persona como medio de sustituir la autotutela, se configura como tutela procesal calificada  frente a las vulneraciones de los derechos.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, señala Juan Monroy Gálvez, antes del proceso:
“consiste en aquel derecho que tiene toda persona, en tanto es sujeto de derechos, de exigir al Estado otorgue a la sociedad de los requisitos o presupuestos materiales y jurídicos indispensables para solventar un proceso judicial en condiciones satisfactorias”. Es decir, el Estado tiene el deber de proveer a los ciudadanos un órgano jurisdiccional autónomo, independiente, eficiente y eficaz para la solución de sus conflictos, comprendiendo magistrados idóneos y una infraestructura adecuada, listos para la resolución de conflictos. El derecho a la tutela durante el proceso, contiene un haz de derechos esenciales que el Estado debe proveer a todo justiciable que participe en un proceso judicial. Este mismo derecho puede desdoblarse -teniendo en cuenta su contenido y momento de su exigibilidad – en derecho al proceso y derecho en el proceso”[2].

Los  aspectos involucrados en el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  tienen un alto nivel de generalización, por su aplicación a partir del propio derecho procesal constitucional hacia los  derechos procesales de menor rango estatuidos en los diferentes ordenamientos procesales que rigen en nuestro país, de modo que es posible  aplicar este derecho  a situaciones jurídicas concretas para un acercamiento al ideal de justicia y a la protección de los derechos humanos de rango preponderante en la sociedad,  tornándose  necesario proponer los cambios y ajustes estructurales de las normativas procesales para permitir su adecuación a la Constitución Nacional y   al derecho internacional de los tratados que surge especialmente de los fallos y opiniones consultivas emanados de la Corte Interamericana de Derechos Humanos  y de la Comisión Interamericana de derechos Humanos.

En este trabajo se aborda pues, desde la perspectiva del Derecho Procesal Constitucional, en  cuanto derecho procesal prevalente que supone como presupuesto básico la propia  organización del Sistema Judicial paraguayo, que   concebido como  sistema (cada vez que  se lo observa relacionado a otros sistemas de su entorno) se vincula en un nivel de abstracción superior con otros sistemas que emergen del derecho internacional de los tratados y del derecho internacional de los derechos humanos, y desde luego a un nivel interno nacional,  con otros sistemas de la sociedad como con los sistemas político,  social,  económico,  cultural, entre otros, que se vinculan al sistema judicial de modo efectivo y permanente, produciéndose dinámicamente modificaciones fuera del propio sistema judicial por efecto  de los fallos de los jueces, y de igual manera la modificación del propio sistema judicial por efecto de las  modificaciones generadas desde los  demás sistemas aludidos de su entorno.

El marco teórico filosófico en el que enmarca este trabajo es el de  la Teoría General de Sistemas,  propugnada por el alemán Niklas Luhmann, este autor al referirse al principio de igualdad en el que se  inserta el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva dice:
  “Desde la antigüedad este principio pertenece al acervo de concepciones de cualquier cultura del derecho. Y se lo acepta como si fuera obvio por sí mismo. La igualdad es la preferencia más abstracta del sistema: el último criterio de atribución de lo que está en conformidad (o en discrepancia) con el derecho, en los casos de disputa. En esta función adopta también el nombre de "justicia. El hecho de que ya no se pueda preguntar por otra fundamentación superior, es un indicio seguro de que tenemos ante nosotros una figura de alta relevancia teórica[3]. Y agrega, “Uno de los principales indicadores de la existencia de un sistema jurídico de la sociedad del mundo lo constituye la creciente atención que se dispensa a las violaciones de los derechos humanos”[4].

         Encarada  la jurisdicción como  sistema de administración de justicia, la existencia dentro de la misma de  normas legales  generales como las de la Constitución,  remite a crear nuevos subsistemas normativos, que están dados por leyes de menor rango que  reglamentan o legislan hechos relacionados con los preceptos constitucionales; paralelamente en el ámbito internacional se legislan normativas receptadas en la legislación nacional como Tratados y Convenciones, que en su generalidad coinciden con los postulados constitucionales y en algunos casos llenan los vacíos o lagunas contendidas en la propia Constitución y las leyes de menor rango. Tal el caso, sin dudas del derecho a la Tutela Judicial Efectiva no legislado en forma expresa y concreta ni en la Constitución ni en las leyes nacionales de rango inferior, pero ampliamente  legislado en el los Tratados y Convenciones.

La complejidad del sistema de la administración de justicia, ante la generalización de expectativas de conductas, encuentra sus límites naturales de expansión en la propia generalización que sea necesaria en un tiempo y lugar determinados, en tanto que la producción legislativa debe acompañar  esa limitación con la generación de las normas para su aplicación al hecho jurídico concreto, teniendo como marco  la Constitución Nacional que aun cuando no legisla los hechos en concreto, como si lo hacen las leyes particulares permite recurrir a ella para resolver las nuevas situaciones jurídicas no contempladas en las leyes.

En  un determinado nivel de generalización,  el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva implica la existencia  de normas  regulatorias diferenciadas dada la trascendencia del Instituto, que no se resuelve adecuadamente en cuanto a las expectativas de reducir su complejidad, con la profusa existencia de normativas aisladas en diversos ordenamientos legales y leyes existentes, que en general legisla sobre sus elementos,  sino a través de la generalización de expectativas de conducta con  una clara diferenciación interna, con el consiguiente aumento de la capacidad selectiva de los casos, hechos o circunstancias concretas para su aplicación a la luz de aquellos instrumentos legales  internacionales  que suponen un nivel de generalización aún mayor a las propias leyes nacionales, y en un grado de validez superior a ellas y por tanto de aplicación prioritaria y preferente, sea en ausencia o en concurrencia con una norma nacional contradictoria. Dicho en otros términos el pleno reconocimiento del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva requiere su receptación por la propia Constitución para su plena aplicación a la diversidad de casos de conflictos jurisdiccionales, que en el estado actual de la doctrina del derecho le reconoce con rango de “principio de derecho” reconocido en las Constituciones y legislaciones nacionales de los diversos países y que va en creciente aumento, lo cual a su vez supone a más de la legislación comparada ya existente, la activa producción de los doctrinarios del derecho  y la amplia jurisprudencia comparada de los tribunales nacionales ordinarios y constitucionales, como así también de los tribunales supranacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte de Justicia de la Comunidad Europea  que ha llegado a declarar (caso Johnston, 1986) un: “…nuevo principio jurídico general que ingresa  y asume relevancia en el ordenamiento comunitario, es el principio de tutela jurisdiccional efectiva, en el están basadas las tradiciones constitucionales comunitarias de los Estados miembros, pues tiene rango equiparado al de las normas de los tratados siendo parte esencial de la constitución comunitaria[5].

Adquiere gran  significación para la concreción del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, que en Art. 10 establece: 
“Art. 10.- Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones  o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

Con esta disposición declarativa se asumió a nivel de las Naciones Unidas  la necesidad de que todos los hombres sean juzgados de acuerdo a los principios procesales que inspiran las  reglas del  Debido Proceso Justo y Legal,   tanto en  los procesos penales como de los demás fueros en general, en donde se encuentran en juego derechos  fundamentales o constitucionales, como son el derecho a la vida, a la libertad y otros de los que todo ser humano,  tiene derecho, y por ello mismo caracterizados también como Derechos Humanos, esto es,  la normativa siendo de carácter general se dirige a todo tipo de procesos a fin de obtener tutela judicial efectiva mediante el acceso a la jurisdicción,  la  defensa en juicio,  y la  obtención de un fallo judicial para la determinación de los derechos involucrados. 

         Consecuentemente el marco teórico de la Tutela Judicial Efectiva es que éste instituto es un derecho, un principio y un sistema, por cuanto como derecho positivo se encuentra legislado  en nuestro país tanto en la Constitución, y las leyes internas como asimismo en el derecho internacional de los tratados vigentes y aplicables; a un nivel de abstracción superior es dable considerar que la Tutela Judicial Efectiva ha adquirido rango de principio del derecho procesal, porque reúne en si mismo otros principios como los principios pro actione, de acceso a la justicia, del debido proceso justo y legal, de la doble instancia, etc.; y es a su vez un sistema, por cuanto que  constituye la  expresión de la relación Estado - Sociedad,  que responde directamente, en cuanto es la herramienta para el desarrollo de la función jurisdiccional que atañe al subsistema judicial  frente al  subsistema político que determina el sistema de la sociedad, en cuanto atañe no a la simple y repetida insoluble distinción entre procesos adversariales e inquisitivos, garantistas o activistas, sino  al análisis trascendente entre justicia y poder que vincula  la función legítima del Estado de la  administración de justicia dirigido hacia la sociedad y con ello la legitimación del sistema, como componente básico de un Estado Social y de Derecho (Preámbulo de la Constitución).

 

2. DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Etimología. Origen.

Tutela, refiere  la Enciclopedia Jurídica Omeba, proviene del latín tutela, que “nos da la idea de cuidado, protección, amparo, y ella en su concreción importa una proyección en tal dirección”.

El vocablo tutela según una acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa: “Dirección, amparo o defensa de una persona respecto de otra”.

El adjetivo “judicial” denota aquello perteneciente a la jurisdicción, a la administración de justicia o a la judicatura, y el adjetivo “efectiva” conlleva la idea de eficacia. Es decir en su conjunto la tutela judicial efectiva encuentra su cabal significado en la idea de la protección o el amparo eficaz de la administración de justicia a los justiciables.

El origen del Instituto del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, se encuentra  fundamentalmente  en  el Derecho Procesal Constitucional,  en cuanto derecho general reconocido a favor de todos ciudadanos, y en forma distribuida y más reglamentada en el conjunto de normas reguladoras del proceso enmarcado dentro del derecho público,   manifestándose  el  Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en el derecho de acceso a la jurisdicción,  en el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, y esencialmente, en el derecho a obtener una resolución fundada jurídicamente,  como medio legalmente establecido para dar una solución pacífica a los conflictos entre partes, como realización de la protección de los Derechos Humanos.

3.  ANTECEDENTES HISTÓRICOS:

Los antecedentes del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  se remontan a la Europa del siglo XIII que con  la Carta Magna inglesa de 1215 -al referirse sobre el debido proceso-per legem terrae, by the law of the land”,   en el texto según lo refiere el autor argentino Osvaldo Gozaini[6], expresa:
"That no man of what estate or condition that he be, shall be put out of land or tenement, nor taken, nor imprisoned, nor desinherited, nor put to death, without being brought in answer by due processo of law", ("Ninguna persona, cualquiera que sea su condición o estamento, será privada de su tierra, ni de su libertad, ni desheredado, ni sometido a pena de muerte, sin que antes responda a los cargos en un debido proceso legal").

En esta disposición legal se  concreta  la protección de los Derechos Humanos, al relacionar a la persona humana con el debido proceso legal, finalidad esencial  del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. La expresión de "Derechos Humanos",   tiene sus bases relevantes inspiradas en la formula de inspiración francesa, "Derechos del hombre", que se originó a finales de la última década del siglo XVIII, pero,  el  sentido de definir y proteger los derechos del hombre, es sin embargo de antigua data. Un antecedente se encuentra en  el Código de Hammurabi, de unificación de los diferentes códigos existentes en las ciudades del imperio de Babilonia  que data del siglo XVIII a.C, que en las  palabras que definen el objetivo del Código expresa: "Para humillar a los malos e injustos e impedir que el poderoso perjudique al débil; para que toda persona perjudicada pueda leer las leyes y encontrar justicia". Se rescata de este antiguo código  el establecimiento de reglas procesales.

 En Inglaterra, de la lucha para limitar el poder del Rey emergieron  documentos como la Petition of Right de 1628, y el Bill of Rights de 1689.  Las ideas contenidas en  estos documentos se reflejaron luego en las Revoluciones Norteamericanas y Francesas del siglo XVIII, con la Declaración de Independencia Norteamericana, la Declaración de Derechos de Virginia de 1776, la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Declaración de los Derechos del Hombre en el año 1789, donde la Asamblea Constituyente Francesa, estableció un conjunto de principios considerados esenciales en las sociedades humanas, y en las que habrían de basarse la Constitución Francesa (1791), y después otras muchas constituciones modernas.

Tales principios, fueron enunciados en 17 artículos, que integran la llamada "Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano[7], cuyo  contenido político y social,  ya fue receptado  en Inglaterra en 1689, por Guillermo III.

Los antecedentes más cercanos del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  se remontan a la época de la caída de la Monarquía, cuando la Revolución Francesa del año 1789, determinó una forma diferente de concebir al Estado, que hasta ese entonces no existía como tal sino a través de la figura del monarca o el rey, cuya voluntad constituía un mandato equiparable a la ley misma, y que los súbditos no podía desobedecer y en la misma época, unos años antes en América, con la Declaración de la Independencia de los Estados Unidos  firmada por los representantes de las 13 colonias en Norte América que anunciaron su separación formal de Gran Bretaña y la creación de la autónoma Estados Unidos de América,  y,  la Constitución de esa novel nación, cuyo texto fue redactado por Thomas Jefferson y editado por Franklin, Adams y Jefferson antes de ser presentada ante el Segundo Congreso Continental de Filadelfia, donde fue cambiada de nuevo, y cuya  redacción final fue adoptada el 4 de julio de 1776, (es decir tres años antes de la Revolución Francesa) y en cuyo Preámbulo se reconoce como esenciales del hombre, el derecho a la vida,  la igualdad y la libertad[8].

Estos dos hechos históricos resultan trascedentes para el derecho de los ciudadanos,  puesto que con ambos eventos nace una concepción diferente del Estado  en cuanto a sus potestades y límites, al punto que el soberano ya no es el rey, sino el pueblo y aun cuando se haya mantenido la figura del monarca en algunos países, la nueva idea del Estado colocó en un pie de igualdad tanto al rey como a los ciudadanos, bajo el imperio y el gobierno de la Constitución y las leyes, es decir bajo un régimen del  Estado de Derecho. 

A la independencia de los Estados Unidos de Norteamérica, le siguieron la independencia de casi todas las colonias españolas, inglesas, portuguesas y francesas que imperaba en América, y con la misma el establecimiento de las Constituciones para el ordenamiento de los Estados, la forma de gobierno, la división de los poderes y las normas garantizadoras de los derechos de las personas.

Es a partir de este momento en que  también se desarrolla la idea de la protección del ciudadano frente a los poderes del Estado y de los demás ciudadanos, se materializa en definitiva la idea del Derecho a la  Tutela Judicial Efectiva,  como el derecho que tiene toda persona, como integrante de la sociedad a tener acceso efectivo a los órganos jurisdiccionales para el ejercicio y defensa de sus derechos, en el marco del debido proceso, justo y legal. Es decir que todo ciudadano tiene el derecho de acceder libremente a las instancias jurisdiccionales y que pueda obtener un pronunciamiento razonado y fundado en el derecho mediante el debido proceso.

En concreto, el  reconocimiento del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  a  nivel internacional data de la segunda mitad del Siglo pasado,  el que está contenido en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, cuyo Art. 10 señala lo siguiente:

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

Esta disposición declarativa adoptada el 10 de diciembre de 1948, por la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, estableciendo  la posición  respecto de la necesidad de que todos los hombres sean juzgados de acuerdo a determinados lineamientos o principios procesales elementales, es decir mediante la aplicación del  Debido Proceso Legal o Tutela Judicial Efectiva.

En la Alemania de la post guerra, la Ley Fundamental (Constitución Alemana) de  1949 estableció en su art. 19.4:

[Restricción de los derechos fundamentales] (4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público, podrá recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra jurisdicción competente para conocer el recurso, la vía será la de los tribunales ordinarios. No queda afectado el artículo 10, apartado 2, segunda frase”.

Con relación a esta  norma refiere Karl-Peter Sommermann:

“Tras la dictadura del nacional-socialismo con sus crímenes contra la humanidad, tras la derrota militar y moral al cabo de la Segunda Guerra Mundial, la ley Fundamental de 1949 debía constituir un orden político y social del “Anti-Leviatán”, donde la dignidad de la persona fuese considerada como el valor supremo y por eso intangible. La normativa de la ley Fundamental se lee como un programa para garantizar y hacer efectiva la libertad individual dentro de un orden social y pluralista y al mismo tiempo solidario. Esta idea se refleja tanto en la parte dogmática de la ley Fundamental, que abarca sobre todo los derechos de libertad y de igualdad, como la parte orgánica que prevé una distribución de poderes (pesos y contrapesos) a nivel funcional y territorial. En la parte dogmática hay dos artículos que garantizan la efectividad de los derechos individuales: el art. 1°, apart. 3, que establece que los derechos fundamentales se vinculan a los poderes públicos como directamente aplicable, y el art. 19, apart 4, que garantiza a toda persona cuyos derechos (no sólo derechos fundamentales) sean vulnerados por el poder público, el derecho a recurrir a la vía judicial. Esta garantía procesal que se ha cualificado en la doctrina como la ‘coronación del Estado de derecho’ ha sido interpretada por la Corte Constitucional Federal como un derecho prestacional a una tutela judicial efectiva y universal (sin lagunas)[9].

La Constitución Italiana receptó el derecho a la Tutela Judicial Efectiva en los términos siguientes:

“Art. 24. Todos podrán acudir a los tribunales para la defensa de sus derechos y de sus intereses legítimos. La defensa constituye un derecho inviolable en todos los estados y etapas del procedimiento. Se garantizan a los desprovistos de recursos económicos, mediante las instituciones adecuadas, los medios para demandar y defenderse ante cualquier jurisdicción. La ley determinará las condiciones y modalidades de reparación de los errores judiciales”.

La norma precedente contiene  cuatro  proposiciones: a) todos pueden actuar en juicio (agire in giudizo) para la tutela de sus propios derechos e intereses legítimos; b) la defensa es un derecho inviolable en cualquier estado y grado del procedimiento; c) se aseguran a las personas de escasos recursos económicos, con instituciones adecuadas, los medios para demandar y defenderse en cualquier tipo de jurisdicción; d) la ley determina las condiciones y los medios de reparación de los errores judiciales. Concordantemente la Ley Fundamental Alemana (de Bonn) en el  apartado 4º del artículo 19 contiene la enumeración de lo que se llama la efectiva protección jurídica, por la cual  si alguien es lesionado en sus derechos por un poder público está abierta para él la vía jurídica (Rechtsweg). La norma añade que si no se establece una competencia distinta, la vía judicial y el procedimiento son los ordinarios. El precepto se refiere, inicialmente, a la lesión de los derechos reconocidos por un poder público, pero la doctrina y la jurisprudencia han extraído sin demasiadas dificultades la conclusión de que el artículo 19.4 proyecta su eficacia a los procedimientos en general[10].

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 de las Naciones Unidas (Pacto de New York) en su  artículo  14.1 establece que:

“1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”.

 Del mismo modo, en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y enmendado después por algunos protocolos adicionales, el artículo 6, en su párrafo 1º establece que:

«toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella».

El art. 24 apartado 1° de la Constitución española  establece: 
         “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

         El autor español Chamorro Bernal al referirse a la  norma precedente  expresa:

         “La simbiosis que el constituyente español ha efectuado, en el campo del derecho comparado, entre el art. 19.4 de la Ley Fundamental de Bohn y el art. 24 de la Constitución Italiana, ha contribuido también al enorme desarrollo que ha tenido  nuestro derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, por una parte,  se han querido sortear las dificultades en las que se ha encontrado la doctrina alemana para sostener un derecho constitucional no sólo frente a la Administración Pública sino frente a los particulares. Para ello se ha dejado en claro que se trata de un derecho fundamental absoluto, precisando el Tribunal Constitucional que el derecho se tiene directamente frente a los poderes públicos e indirectamente frente a todos. Asimismo, mientras en Italia no existe un recurso individual ante el Tribunal Constitucional, el constituyente español ha establecido el recurso de amparo que ha sido el vehículo más utilizado para el desarrollo de la tutela judicial efectiva y de los demás derechos fundamentales. Lo que distingue fundamentalmente a la tutela judicial efectiva española de los correlativos derechos constitucionales alemanes e italianos es que no pone tanto el acento en garantizar la actividad impulsora o reaccional del ciudadano sino en que, sobre todo, busca asegurar el tipo de respuesta a obtener del órgano judicial. Eso es lo que ha permitido la construcción de toda una doctrina sobre la respuesta que, en forma de tutela, han de otorgar los órganos jurisdiccionales[11].

La norma constitucional del art. 24.1 de la Constitución española del año  1.978, se ha replicado  en diversas Constituciones de países americanos, tanto por efecto del modelo español como de la normativa del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos”, que es ley positiva en los países signatarios de la Organización de Estados Americanos (OEA) y que en su art. 24 y 25 estatuyen sobre el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, a saber:

“Art. 24. Igualdad ante la ley: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la Ley”;
Art. 25.   Protección Judicial: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.- 

Estas normas (el art. 24 y 25 de la Convención Americana sobre DD.HH.) y la normativa del art. 8 (sobre las garantías procesales) de la misma Convención integran el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva según así lo viene interpretando tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (C.I.D.H.); en este sentido  la Comisión I.D.H., en el “Caso 10.194. NARCISO PALACIOS – ARGENTINA.  29 de septiembre de 1999”, ha reafirmado su posición y decisión respecto de lo que debe entenderse por Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, al expresar:
 “El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales”[12].

Queda claro que, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva en el marco del Derecho de los Tratados que surge de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley N° 1/92 de nuestro país, comprende la aplicación de las reglas procesales del debido proceso (Art. 8), el derecho de igualdad ante la ley (art. 24) y de la protección judicial (art. 25 del citado pacto de San José de Costa Rica), y al constituir derecho  nacional a nivel de los tratados y convenciones, es dable afirmar con total énfasis que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva  es parte del Derecho Positivo Nacional, con la falencia de que se enumeran sus elementos tanto en la Constitución, los Tratados y Convenciones y las leyes procesales nacionales, pero no se encuentran agrupados dentro del instituto en estudio, en una relación que permite identificar el contenido pero se omite la invocación del continente.

4. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA: ANTECEDENTES HISTÓRICOS EN EL PARAGUAY:

La Constitución Nacional del año 1870, en su art. 21 establecía: “Es inviolable la defensa en juicio de la persona y sus derechos…”.  El art. 34 preceptuaba: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera esta ley fundamental, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma Republicana democrática representativa”. El art. 117 declaraba que: “La defensa es libre para todos los ciudadanos ante los tribunales de la República”.

La Constitución Nacional de 1940, establecía en su Art. 27: “La defensa en juicio de la persona o los derechos es inviolable. Son también inviolables…”. El art. 90: “La defensa es libre ante los tribunales de la República…” y el art. 91: “Toda sentencia judicial debe ser fundada en esta Constitución y en la ley”.-

La enunciación del reconocimiento del derecho a la defensa en juicio establecida en las Constituciones de 1870 y 1940, supuso la existencia de un Estado de Derecho en nuestro país, y el agregado de la Constitución  de 1.940, sobre el fundamento constitucional y legal de las sentencias judiciales, constituye un avance hacía el reconocimiento del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

La Constitución Nacional del año 1.967, si bien es cierto fue dictada durante el imperio de una dura dictadura que sufrió nuestro país, tiene sin embargo un corte netamente democrático y esencialmente de protección de los derechos de los ciudadanos, así el art. 50 establecía: “Toda persona tiene el derecho a ser protegida por el Estado en su vida, su integridad física, su libertad, su seguridad, su propiedad, su honor y su reputación”. Esta norma constitucional trasluce el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, toda vez que la protección del Estado de los derechos enumerados en la norma en su mayoría se materializan a través de la intervención de la jurisdicción judicial; por su parte el art. 62 establecía: “La defensa en juicio de la persona y de los derechos es inviolable…”, pero lo que resulta absolutamente innovador en aras de la protección integral del ciudadano es la receptación del amparo constitucional, que en la época era considerado por algunos como un recurso, contenido en el art. 77 que establecía: “Toda persona que por un acto o una omisión ilegítimo, de autoridad o de un particular, se crea lesionada o en peligro inminente de serlo, de modo grave, de un derecho o garantía que consagre esta Constitución, o la ley, y que por la urgencia del caso no pudiera remediarse por la vía ordinaria, podrá recurrir ante cualquier Juez  de Primera Instancia para reclamar amparo. El procedimiento será….”; el art. 78 reconocía el Habeas Corpus, remitiendo a una ley reglamentaria, que nunca se dictó durante la vigencia de la Dictadura y de la propia Constitución de 1.967. El art. 80 de la misma anterior Carta Magna, declaraba que: “La enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni menoscabar ningún derecho o garantía”.  Esta última normativa, sin dudas que para la época en que ya existían instrumentos de protección de los derechos humanos de orden internacional, abría las puertas a la amplificación del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que sin embargo, dado el escenario impropio de la dictadura, ha quedado en una expresión de deseos, dada la triste historia de desaparecidos, torturados y perseguidos que sufrió la nación paraguaya, hasta la caída del régimen imperante, con el escenario de un Poder Judicial subordinado al Ejecutivo (los jueces eran designados por el P.E.).

Con la Constitución del año 1992, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  ganó terreno en el repertorio de derechos del ciudadano, influida por la letra y el espíritu de los derechos humanos protegidos por diversas declaraciones, tratados y convenios vigentes en el derecho internacional. 

El art. 16 establece: “La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales”.

El art. 17  contiene la enunciación de los derechos procesales reconocidos constitucionalmente,  que hacen relación al debido proceso justo y legal, que constituye la materialización del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

El art. 45 de esta Constitución establece, al igual que las anteriores Constituciones: “De los derechos y garantías no enunciados: La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como la negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía”.

El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, encuentra efectividad en la normativa del art. 131 que establece. “De las garantías: Para hacer efectivos los derechos consagrados en esta Constitución, se establecen las garantías contenidas en éste capítulo, los cuales serán reglamentados por la ley”.

Los arts. 132, 133, 134 y 135 reconocen como garantías de rango constitucional la inconstitucionalidad (por vía de acción o excepción legisladas en el código procesal civil), el hábeas corpus en sus tres modalidades (preventivo, reparador y genérico), la acción de amparo contra actos u omisiones de particulares o de una autoridad, y el  hábeas data.

5. EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA  EN EL DERECHO POSITIVO DEL PARAGUAY:

En nuestro derecho positivo nacional, no existe una norma expresa o específica que haga alusión al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, como lo recoge señalada  normativa del  art. 24.1 de la Constitución Española[13].
El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  constituye, el reconocimiento en mayor o menor medida de un conjunto de normas de carácter procesal, que tiene como finalidad proteger el irrestricto acceso de todos los ciudadanos a la jurisdicción judicial a cargo del Estado, es decir, a los órganos jurisdiccionales de derecho, en los que  se incluyen a todas las judicaturas de distintos grados (Corte Suprema de Justicia, Tribunales, y Juzgados), al Ministerio Público en materia penal, dado el carácter de prevención que le cabe a dicha institución en los hechos punibles de acción penal pública y en general al Ministerio de la Defensa Pública asignados en nuestro sistema judicial a los distintos fueros, para el ejercicio del derecho a la  defensa gratuita en juicio de los beneficiarios de ese servicio por disposición legal.

 El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  en una visión simple y básica  se concreta esencialmente en el derecho al acceso a la justicia o dicho en otros términos, a la jurisdicción; de allí surge como punto de partida  el contenido de ese derecho en cuanto hace referencia al derecho a la defensa en juicio, al derecho a una sentencia definitiva fundada en las leyes y el derecho a que dicha sentencia sea cumplida y/o ejecutada por la propia jurisdicción, en el marco del debido proceso, justo y legal.

En este punto cabe señalar que el debido proceso o el proceso debido, se encuentra subsumido al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, al constituir en casi todas las Constituciones comparadas de nuestro continente americano, en un conjunto de derechos de rango procesal imperantes en las propias Constituciones nacionales, y reglamentados en los respectivos Códigos Procesales de los diferentes fueros y en general en las Leyes o normas generales que contengan elementos que atañen a la materialización del proceso con las garantías legales, sin restricciones en su ejercicio y de  los derechos de las personas a litigar en defensa en el universo de  sus derechos y garantías consagrados en la Constitución y en las Leyes.

En este entendimiento es posible afirmar que entre el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  y el derecho al debido proceso, justo y legal existe una relación de género a especie, de suerte que es posible señalar que la Constitución Nacional paraguaya, si bien no contempla expresamente el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, contiene sí  sus elementos como ser: el derecho a la defensa en juicio (art. 16 CN), el derecho a una sentencia definitiva fundada en las leyes y el derecho a que dicha sentencia sea cumplida y/o ejecutada por la propia jurisdicción, en el marco del debido proceso, justo y legal (art. 17 CN), agrupables como especies del género del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva a los fines de obtener la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales (enumerados en la Constitución: Derecho a la vida y el medio ambiente, a la libertad, la igualdad, derechos de la familia, de los pueblos indígenas, de la salud, la educación y la cultura, del trabajo, económicos y políticos) y de las  garantías de protección de tales derechos que se concretan a través del hábeas corpus, hábeas data, acción de amparo e inconstitucionalidad (arts. 132, 133, 134 y 135 de la C.N.). Además se señala que la Constitución instituye un sistema abierto respecto de los derechos fundamentales al establecer el Art. 45:

“De los derecho y garantías no enunciados. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la personalidad humana, no figuran expresamente en ella. La falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni para menoscabar algún derecho o garantía”.

De modo que, la Constitución enumera los derechos y garantías fundamentales en la Parte I, el Título II, lo cual no impide que derechos fundamentales no contemplados –como sería el caso del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva- estén implícitamente insertos dentro del sistema jurídico nacional;  la normativa contenida en el art. 45 de la Constitución paraguaya,  similar a la existente en diversas constituciones de América, al tener la norma  rango constitucional y prevalente constituye la  puerta abierta y permisiva para el reconocimiento  de otros derechos o garantías tendientes a la concreción, eficacia y plena vigencia del  Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, por lo que el hecho de no contemplar nuestra Constitución en forma expresa ese derecho, constituye  una omisión reparable en su oportunidad por vía de la reforma constitucional, necesaria para los tiempos que corren, sin que ello obste o impida  su efectiva aplicación y reconocimiento en el sistema del derecho positivo nacional con toda la fuerza que surge del derecho de los tratados, de la profusa y amplia doctrina de los autores y de la jurisprudencia comparada sentada sobre éste derecho. El art. 47  de la Constitución, afirma que:

El Estado garantizará a todos los habitantes de la República: 1) la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efectos allanará los obstáculos que la impidiesen”.

 Esta norma  garantiza a todos el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, que constituye un Derecho Fundamental  toda vez que el derecho a la prestación jurisdiccional permite la efectividad de los derechos sustanciales de las personas, a este respecto dice el Dr. Luiz Guillerme Marinoni:

“…el derecho a la prestación jurisdiccional efectiva ya fue proclamado como uno de los más importantes derechos, exactamente por constituir el derecho a hacer valer los propios derechos[14].

6. EL DERECHO A LA  TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA:

El análisis de la legislación comparada en cuanto al reconocimiento expreso del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, debe partir de lo estatuido por el  art. 24.1 de la Constitución Española, precedentemente aludido,  que expresa:
Todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

         El autor español Francisco Chamorro Bernal al referirse al contenido del derecho a la Tutela judicial Efectiva, expresa:

“…cuádruple contenido del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Esa tutela, desde el punto de vista garantista del TC (Tribunal Constitucional), se compone de cuatro derechos básicos, que luego se van desmenuzando en otros muchos componentes. Esos cuatro derechos básicos son los siguientes:
El derecho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas;
El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión;
El derecho de obtener una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso; y
El derecho constitucional a la efectividad de la tutela judicial”[15].

         En cuanto a las diversas Constituciones de América, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, se encuentra legislada en forma dispersa, amplia y a veces tácita en referencia a sus elementos,  y escasamente en forma expresa. 

En este sentido el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva   se confunde con los derechos procesales, con mayor  énfasis en aquellas normas  que hacen referencia al derecho penal, al derecho a la defensa en juicio, al de peticionar a las autoridades, al debido proceso y en  varios casos con las garantías constitucionales como el hábeas corpus, hábeas data, el amparo y la inconstitucionalidad. Así se tiene que:
        
La Constitución Política de Bolivia, establece en su art. 16.II.:

El derecho de defensa de la persona es inviolable”.

La Constitución Política de Brasil, establece en su art. 5 parágrafo XXXIV:

Quedan garantizados a todos sin necesidad del pago de tasas: a) El derecho de petición ante los Poderes Públicos en defensa de derechos o contra la ilegalidad o el abuso de poder”; y el parágrafo LV establece: “Se garantiza a los litigantes, en procedimiento judicial o administrativo, y a los acusados en general, un proceso contradictorio y amplia defensa con los medios y recursos inherentes a la misma”.

La Constitución de Colombia en su art. 23 establece:

Toda persona tiene  derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución….”;

y el art. 29 engloba los derechos procesales en el orden penal al expresar:

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas…..Toda persona se presume inocente mientras no sea declarado culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y juzgamiento; a un debido proceso…etc.”.

El art. 86 que se refiere a la acción de amparo se refiere en estos términos:

Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante u procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, en protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública….”;

El art. 87 establece:
Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o acto administrativo”.

La Constitución de Cosa Rica en su art. 27 establece:

Se garantiza la libertad de petición, en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario público o entidad oficial, y el derecho de obtener pronta resolución”.

La Constitución de Cuba hace referencia a garantías y derechos de los ciudadanos (más allá de que se cumpla en forma efectiva dado el régimen político restrictivo imperante en ese país), y contempla el derecho de peticionar en su art. 63:

Todo ciudadano tiene derecho a dirigir sus quejas y peticiones a las autoridades  y a recibir la atención o respuestas pertinentes y en plazo adecuado, conforme a la Ley”; en tanto que todas las libertades admitidas encuentran un límite en el art. 62 que establece:

Ninguna de las libertades reconocidas a los ciudadanos puede ser ejercida contra lo establecido en la Constitución y las Leyes, ni contra la existencia y fines del Estado socialista, ni contra la decisión del pueblo cubano de construir un socialismo y el comunismo. La infracción de este principio es punible”.

La Constitución de Chile en su art. 19 establece:

La Constitución asegura a todas las personas: 3°. La protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida…,…La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no pueden procurárselos por sí mismos….,…Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos…; inc. 14. El derecho de presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes”.

La Constitución de Ecuador en el art. 23,  establece:

Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes: … inc. 15) El derecho a dirigir quejas y peticiones a las autoridades, pero en ningún caso en del pueblo; y a recibir la atención o las respuestas pertinentes, en el plazo adecuado; … inc. 26) El derecho a la seguridad jurídica. Inc. 27) El derecho al debido proceso y a una justicia sin dilaciones”.

El art. 24 inc. 17) establece expresamente el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  en estos términos:

Toda persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales y a obtener de ellos la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, sin que en caso alguno que en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la Ley”.

La Constitución de El Salvador en su art. 18 establece:

Toda persona tiene derecho a dirigir sus peticiones por escrito, de manera decorosa, a las autoridades legalmente establecidas; a que se le resuelvan, y a que se le haga saber lo resuelto”.

La Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, establece en la 5ª Enmienda:

Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización”. La 6ª Enmienda establece:
En toda causa criminal, el causado gozará del derecho a ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito haya sido cometido, Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así como de que se le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda”.

La Constitución de Guatemala establece en su art. 2:

Deberes del Estado. Es deber del Estado garantizarle a los habitantes de la República la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona”; el art. 12 establece: “Derecho de defensa. La defensa de la persona y sus derechos son inviolables. Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante el juez o tribunal competente y preestablecido”. El art. 29 establece: “Libre acceso a tribunales y dependencias del Estado. Toda persona tiene el libre acceso a los tribunales, dependencias y oficinas del Estado, para ejercer sus acciones y hacer valer sus derechos de conformidad con la ley”.

La Constitución de Honduras, en su art. 82 establece:

El derecho de defensa es inviolable. Los habitantes de la República tienen el libre acceso a los tribunales para ejercitar sus acciones en la forma que señala las leyes”; En los arts. 182,  183, 184 y 185 se reconocen las garantías del hábeas corpus, hábeas data y el amparo, así como de la inconstitucionalidad y la revisión  en materia penal.
        
La Constitución de México, establece en su art. 17 establece:

 “Ningún apersona podrá hacerse justicia por sí mismo, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las Leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando,  en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. La leyes federales y locales establecerán los medios necesarios para que se garantice la independencia de los tribunales y la plena ejecución de sus resoluciones…”.

La Constitución de Nicaragua expresa en su art. 34 contiene garantías mínimas de derechos de  la  persona, como ser: la presunción de inocencia, a ser juzgado por tribunal competente, a que se le garantice su intervención y defensa desde el inicio del proceso, a que se le nombre defensor de oficio cuando en su primera intervención no hubiere designado defensor, a no ser obligado a declarar contra sí mismo, a que se dicte sentencia dentro de los términos legales, a recurrir a los tribunales superiores, etc. La norma constitucional del art. 46 contiene con amplitud el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  en cuanto establece:

En el territorio nacional toda persona goza de la protección estatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la persona humana, del irrestricto respeto, promoción y protección de los derechos humanos y de la plena vigencia de los derechos consignados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas; y en la Convención Americana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos”. El art. 160 establece:

La administración de la justicia garantiza el principio de la legalidad; protege y tutela los derechos humanos mediante la aplicación de la Ley en los asuntos o procesos de su competencia”.

La Constitución de Panamá en su art. 41 establece:

Toda persona tiene  derecho a presentar peticiones y quejas respetuosas a los servidores públicos por motivos de interés social o particular, y el de obtener pronta resolución”; el art. 50 establece. “Toda persona contra la cual se expida o se ejecute, por cualquier servidor público, una orden de hacer o no hacer, que viole los derechos y garantías que esta Constitución consagra, tendrá derecho a que la orden sea revocada a petición suya o de cualquier persona.  El recurso de amparo de garantías constitucionales a que  este artículo se refiere. Se tramitará mediante procedimiento sumario y será de competencia de los tribunales judiciales”. El art. 212 establece:

 “Las leyes procesales que se aprueben se inspirarán entre otros, en los siguientes principios: 1) Simplificación de los trámites, economía procesal y ausencia de formalismos; 2. El objeto del proceso, es el reconocimiento de los derechos designados en la ley sustancial”; el Art. 214 establece. “La Ley arbitrará los medios para prestar asesoramiento y defensa jurídica a quienes por su situación económica no puedan procurárselos por sí mismos, tanto a través de los organismos oficiales creados al efecto, como por intermedio de las asociaciones profesionales de abogados reconocidas por el Estado”.

La Constitución de Perú establece en el art. 2 los derechos de la persona,  preceptuando en el inc. 23 el derecho:

A la legítima defensa”; inc. 24: “A la libertad y a la seguridad personales…”; el art. 139 establece:

Son principios y derechos de la función jurisdiccional: “…inc. 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la Ley, ni sometida a procedimiento distinto  de los previamente establecidos, ni juzgada por los órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto cualquiera sea su denominación…, inc. 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite. Con mención expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan…., inc. 6.  La pluralidad de instancia…, inc.  14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona  será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”.

La Constitución del Estado asociado de Puerto Rico establece en su Art. II. Carta de derechos, Sección 7:

Derecho a la vida, la libertad   y al disfrute de la propiedad; pena de muerte no existirá; debido proceso; igual protección de las leyes; menoscabo de contratos, propiedad exenta de embargo Se reconoce como derecho fundamental del ser humano el derecho a la vida, la libertad y al disfrute de la propiedad. No existirá pena de muerte. Ninguna persona será privada de su libertad o propiedad sin debido proceso de Ley, ni se negará a persona alguna en Puerto Rico la igual protección de las leyes. No se aprobarán leyes que menoscaben las obligaciones contractuales. Las leyes determinarán. Las leyes determinarán un mínimo de propiedad y pertenencias no sujetas a embargo”.

La Constitución de la República Dominicana establece en el art. 8:

 “Se reconoce como finalidad principal del Estado la protección efectiva  de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos. Para garantizar la realización de esos fines se fijan las siguientes normas: …inc. 2. La seguridad individual. En consecuencia: …j) nadie podrá ser juzgado sin haber sido oído o debidamente citado ni sin observancia de los procedimientos que establezcan la Ley para asegurar un juicio imparcial y el ejercicio del derecho de defensa….”.

La Constitución del Uruguay establece en el art. 7:

Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo, propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general”; el art. 18 establece:

Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios”; y el art. 30:
Todo habitante tiene  derecho de petición para ante todas y cualesquiera autoridades de la República”;

La  Constitución de Venezuela se refiere expresamente al Derecho a la Tutela Judicial Efectiva  en su art. 23 establece:

Los tratados,. Pactos y convenciones relativos a los derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tiene jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y la Ley de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”; el art.  26:
Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente…”; y el art. 31 establece:
Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo  a sus derechos humanos. El estado adoptará, conforme al procedimientos establecidos en esta Constitución y la Ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en este artículo”.

         Como se puede apreciar al confrontar las Constituciones  comparadas de América Latina, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva está contemplada en forma expresa en el texto constitucional, tal el caso de Ecuador, Perú y Venezuela, en tanto que en el caso de Nicaragua, remite el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva a la protección de los Derechos Humanos contenidos en el Derecho Internacional de los Tratados, y en general sin mencionar en forma expresa el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, se desarrolla en el respectivo texto constitucional los elementos (que tienen rango constitucional) que estructuran el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, como ser: el mandato de aplicación de las reglas del debido proceso como un Derecho Fundamental, entendido como el derecho a la acción, al acceso a la jurisdicción, de  la defensa en juicio,  el derecho a los recursos, a obtener un fallo, a que dicho fallo sea ejecutado, etc., pero todos estos países (incluido el Paraguay)  al ser signatarios de los Tratados y Convenios Internacionales  sobre los Derechos Humanos,  incluyen en su derecho positivo nacional  el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva,  de profusa aplicación en el ámbito de las Cortes internacionales de Derechos Humanos, cuyos fallos son de observancia y aplicación obligatoria en las jurisdiccionales nacionales de cada uno de los países mencionados.


[1] MONROY GALVEZ, Juan; “Introducción al proceso civil” T. I, TEMIS, Colombia,  1996, pág. 271.
[2] MONROY GALVEZ, Juan; “Introducción al proceso civil” T. I, TEMIS, Colombia
1996, pág. 245-248.
[3] Luhmann, Niklas. “El derecho de la sociedad” (Das Recht der Gesellschaft). VERSÃO 5.0, DE 13/01/2003; VERSÃO 4.4, DE 24/11/2002; VERSÃO 1.5, DE 18/11/02 - FORMATAÇÃO ELETRÔNICA – JOÃO PROTÁSIO FARIAS DOMINGUES DE VARGAS E MARJORIE CORRÊA MARONA. Texto eletrônico fornecido pela Prof. Dra. Juliana Neuenschwander de Magalhães, com o auxílio de sua Bolsista Letícia Godinho e outros colegas, na disciplina Sociologia do Direito II, do Programa de Pós-Graduação em Direito - Mestrado e Doutorado em Filosofia do Direito, durante os 1º e 2º semestres de 2002, em arquivos de capítulos. A tradução foi feita por um Professor mexicano, amigo da Professora Juliana, que gentilmente adiantou os seus originais em espanhol, da versão que preparou do original alemão de Niklas Luhmann.
[4] LUHMANN, NIKLAS. El Derecho de la Sociedad, pág. 419 (Ibidem)
[5] Trocker, Nicoló. La carta dei diritti fondamentali dellÚnione europea ed il proceso civile. En revista Trimestrale di Diritto e procedura Civile, Giuffré, Milan, 2002, n°4, p. 1194; citado por Roberto  González Alvarez, en su articulo “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: el mito de una serendipia procesal. Revista Iberoamericana de derecho procesal garantista 2008, p. 20. Cfr. http://egacal.e-ducativa.com/upload/2008_GonzalezRoberto.pdf, martes, 10 de enero de 2012.
[6]  GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, El debido proceso constitucional. Reglas para el control de los poderes desde la magistratura constitucional, http://info.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/7/ard/ard2.htm.

[7] I. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos. Las distinciones civiles sólo podrán fundarse en la utilidad pública.
II. La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.
III. La fuente de toda soberanía reside esencialmente en la Nación; ningún individuo ni ninguna corporación pueden ser revestidos de autoridad alguna que no emane directamente de ella.
IV. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el disfrute de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.
V. La ley sólo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse obligado a aquello que la ley no ordena.
VI. La ley es expresión de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos tienen derecho a colaborar en su formación, sea personalmente, sea por medio de sus representantes. Debe ser igual para todos, sea para proteger o para castigar. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus distintas capacidades, sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos.
VII. Ningún hombre puede ser acusado, arrestado y mantenido en confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley, y de acuerdo con las formas por ésta prescritas. Todo aquél que promueva, solicite, ejecute o haga que sean ejecutadas órdenes arbitrarias, debe ser castigado, y todo ciudadano requerido o aprehendido por virtud de la ley debe obedecer inmediatamente, y se hace culpable si ofrece resistencia.
VIII. La ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estrictamente y evidentemente necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada.
IX. Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido declarado convicto. Si se estima que su arresto es indispensable, cualquier rigor mayor del indispensable para asegurar su persona ha de ser severamente reprimido por la ley.
X. Ningún hombre debe ser molestado por razón de sus opiniones, ni aun por sus ideas religiosas, siempre que al manifestarlas no se causen trastornos del orden público establecido por la ley.
XI. Puesto que la libre comunicación de los pensamientos y opiniones es uno de los más valiosos derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y publicar libremente, excepto cuando tenga que responder del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley.
XII. Siendo necesaria una fuerza pública para garantizar los derechos del hombre y del ciudadano, se constituirá esta fuerza en beneficio de la comunidad, y no para el provecho particular de las personas a las que ha sido confiada.
XIII. Siendo necesaria, para sostener la fuerza pública y subvenir a los gastos de administración, una contribución común, ésta debe ser distribuida equitativamente entre los ciudadanos, de acuerdo con sus facultades.
XIV. Todo ciudadano tiene derecho, ya por sí mismo o por su representante, a constatar la necesidad de la contribución pública, a consentirla libremente, a comprobar su adjudicación y a determinar su cuantía, su modo de amillaramiento, su recaudación y su duración.
XV. La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su administración.
XVI. Una sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada, ni la separación de poderes definida, no tiene Constitución.
XVII. Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie podrá ser privado de él, excepto cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige de manera evidente, y a la condición de una indemnización previa y justa.

[8] Preámbulo: “Sostenemos como evidentes por sí mismas dichas verdades: que todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su creador de ciertos derechos inalienables; que entre estos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se vuelva destructora de estos principios, el pueblo tiene derecho a reformarla o abolirla, e instituir un nuevo gobierno que base sus cimientos en dichos principios, y que organice sus poderes en forma tal que a ellos les parezca más probable que genere su seguridad y felicidad. La prudencia, claro está, aconsejará que los gobiernos establecidos hace mucho tiempo no se cambien por motivos leves y transitorios; y, de acuerdo con esto, toda la experiencia ha demostrado que la humanidad está más dispuesta a sufrir, mientras los males sean tolerables, que a hacerse justicia mediante la abolición de las formas a las que está acostumbrada. Pero cuando una larga serie de abusos y usurpaciones, que persigue invariablemente el mismo objetivo, evidencia el designio de someterlos bajo un despotismo absoluto, es el derecho de ellos, es el deber de ellos, derrocar ese gobierno y proveer nuevas salvaguardas para su futura seguridad”.
[9] Sommermann, Karl-Peter. El papel de la ley Alemana de la justicia administrativa para la realización del Estado de derecho, p. 1-2.  Internet: http://www.kas.de/wf/doc/kas_16958-544-4-30.pdf. 11 de enero de 2012.
[11] Chamorro Bernal, Francisco. La Tutela Judicial Efectiva. Barcelona. Ed. Bosch, 1994,  p. 4-5.
[12] “…56. De ambas disposiciones se desprende la garantía que tiene toda persona de que se respeten las reglas básicas del procedimiento no sólo en cuanto al acceso a la jurisdicción, sino también en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido. En este sentido, esta Comisión ha señalado que la protección judicial que reconoce la Convención comprende el derecho a procedimientos justos, imparciales y rápidos, que brinden la posibilidad pero nunca la garantía de un resultado favorable. 57. El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aun cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales. 58. Sin embargo, puede darse el caso que la incertidumbre o falta de claridad en la consagración de estos requisitos de admisibilidad constituya una violación a dicho derecho fundamental. 59. Y esta es precisamente la situación en el presente caso, donde la falta de agotamiento de la instancia administrativa no puede, en modo alguno, imputarse al peticionario, pues éste sencillamente se dejó llevar por la interpretación correcta y autorizada de las normas vigente que le eran aplicables, las cuales --para el momento de la interposición de su demanda-- le permitían acceder al contencioso-administrativo sin necesidad de agotar los recursos administrativos. 60. En efecto, como ya ha observado la Comisión ut- supra, el rechazo de su demanda tuvo como fundamento una interpretación jurisprudencial posterior a la fecha de la interposición de su demanda, la cual le fue aplicada en forma retroactiva a su caso particular. Por tanto, no se trató de una omisión o ligereza de su parte sino de un cambio drástico en la interpretación de la normativa que las cortes aplicaron retroactivamente en su perjuicio. 61. Es precisamente este tipo de irregularidades las que trata de prevenir el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 25 de la Convención, el cual impide que el acceso a la justicia se convierta en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que por el principio pro actione, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción. 62. El Estado argentino no logró demostrar ante la Comisión que la falta de agotamiento de la vía administrativa en que incurrió el peticionario se debió a su propia negligencia, sino más bien a una interpretación judicial que le fue aplicada de manera retroactiva. En este sentido, se observa que el principio de la seguridad jurídica impone una mayor claridad y especificidad en los obstáculos para acceder a la justicia. 63. Al mismo tiempo, el alcance de este derecho fundamental a la tutela judicial efectiva permite evitar que un nuevo criterio jurisprudencial se aplique a situaciones o casos anteriores. Esta situación ha sido reconocida por la propia Suprema Corte de la Nación argentina, específicamente en el caso Tellez, donde afirmó lo siguiente: Empero, no escapa al juicio del Tribunal, que la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios asentados, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros impuestos no se vean malogrados en ese trance. En mérito de ello, es necesario fijar la línea divisoria que bosquejaba Benjamín N. Cardozo, para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándola en razones de conveniencia, de utilidad y en los más hondos sentimientos de justicia. Tal necesidad entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en que dicho cambio comience a operar. ... como consecuencia de estos desarrollos, corresponde declarar que las nuevas pautas jurisprudenciales contenidas in re, Strada, sólo habrán de ser puestas en juego respecto de las apelaciones extraordinarias federales dirigidas contra sentencias notificadas con posterioridad a ese precedente. 64. El propio Estado argentino, en escrito presentado ante la Comisión el 10 de mayo de 1994, reconoce incluso que los efectos de un cambio de jurisprudencia son para casos futuros, por aplicación del principio general de derecho sobre la irretroactividad de las normas jurídicas. 65. En conclusión, estima esta Comisión que al peticionario se le vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrado en el artículo 25 de la Convención, cuando se le sorprendió con la exigencia retroactiva de un requisito de admisibilidad a la jurisdicción que no se encontraba vigente en el momento de la interposición de su demanda. La seguridad jurídica y el principio de claridad y certidumbre respecto de la jurisdicción competente imponen un mayor rigor a la hora de impedir el acceso a la justicia. 66. El peticionario en el presente caso se vio impedido --tanto en sede administrativa como judicial-- de acceder a la justicia, y en consecuencia, controlar la legalidad del Decreto administrativo que impuso su cesantía, en virtud de un drástico y retroactivo cambio en la interpretación de los requisitos de admisibilidad de las demandas contencioso-administrativas. Esta situación atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva y se constituye en una manifiesta desigualdad”. Cfr.:  Internet: http://www.cidh.oas.org/annualrep/99span/De%20Fondo/Argentina10.194.htm. 12 de enero de 2012.
[13] “Art. 24.1: Todas las personas tienen el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.
[14] Marinoni, Luiz Guilherme. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva en la perspectiva de la teoría de los derechos fundamentales. Internet: http://atualizacaojuridica.com.br/artigos/direito-processual-civil/107-o-direito-a-tutela-jurisdicional-efetiva-na-perspectiva-da-teoria-dos-direitos-fundamentais. 13 de enero de 2012.
[15] Chamorro Bernal, Francisco; “La tutela judicial efectiva”; Editorial Bosch; Madrid-1994, pág. 12-13.