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sábado, 8 de agosto de 2009

LA PRUEBA DE OFICIO

LA PRUEBA DE OFICIO


Introducción:

La humanización del derecho, conlleva el imperativo fundamental siempre vigente del ideal de justicia y para lograrlo, entendemos que se debe reivindicar el rol del Juez, ampliando sus poderes, dejando atrás el modelo de Juez espectador del sistema dispositivo y garantista a ultranza, y optar decididamente por el activismo procesal.


Juez activo:

El rol activo del Juez, encaminado a constatar los hechos aducidos por las partes en el proceso civil, se materializa a través de aquellas medidas de prueba que puede válidamente llevar adelante cuando a su criterio resulten razonables, y toda vez que con ello no se afecte el derecho de la defensa en juicio de las partes, con la finalidad de conocer la verdad jurídica objetiva o real del caso y poder así dictar una sentencia ajustada no sólo a derecho sino a los hechos que son objeto de juzgamiento.
De este modo el ideal de justicia no puede conformarse con que de cada juzgamiento emerja una sentencia formalmente válida dictada por un Juez impersonal y con carácter de espectador pasivo pero alejado de la realidad, puesto que los procesos que se juzgan suponen realidades, hechos ciertos, expectativas tanto de aquel que pide justicia como de aquel que con igual derecho propone una posición jurídica distinta basada igualmente en hechos de la realidad que se vive.
El Juez actúa por un lado dentro del proceso como director en el control formal en cuanto se refiere a la tramitación correcta del proceso, velando que se respete el debido proceso legal en la defensa en juicio de las personas y por el otro lado juzgando la pretensiones de las partes, con lo cual se atiende a la protección de los derechos de las personas, ambas actividades con rango constitucional de conformidad a lo que dispone el art. 16 de la CN., que expresa: “La defensa en juicio de las personas y de sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales”, lo que conlleva el mandato primario en cuanto a que el juzgamiento del caso se realice respetando el derecho a la defensa en el proceso con todas las garantías y que ese mismo juzgamiento sea el medio para el reconocimiento del derecho de los litigantes, para lo cual no es suficiente que el Juez se limite a estudiar dentro del microcosmos del proceso aquella verdad que surge de las alegaciones y pruebas aportadas por las partes que en algunos casos resulta insuficiente para llegar a la verdad material de los hechos y con ello dictar una sentencia ajustada a derecho y fundamentalmente justa, es que el proceso al constituir el instrumento para impartir justicia, aún cuando lo debatido sea una cuestión de partes exclusivamente, sin embargo al intervenir el Estado como órgano jurisdiccional, mal puede conformarse con alcanzar una verdad meramente procesal en detrimento de la realidad y el derecho de los justiciables que acuden a el para obtener la satisfacción de sus pretensiones y el reconocimiento de sus derechos, desde que toda la sociedad se encuentra interesada en mantener el servicio de justicia eficiente, confiable y seguro, que con ser costoso en términos económicos para los contribuyentes, no se justificaría si los jueces se limitaran a valorar exclusivamente los hechos alegados confrontadas con las pruebas allegadas al proceso, sin tener la posibilidad de buscar la verdad real; valga aquí citar a Calamandrei que expuso: "…de la consideración de la jurisdicción, también en materia civil, como una función pública, se deriva la necesidad técnica de dar al juez todos los poderes necesarios para poder cooperar activamente a la satisfacción del interés público que también en el proceso civil está en juego; y basta reconocer el carácter público de la función jurisdiccional para deber considerar como técnicamente inadecuado a los fines de la justicia un sistema en el que el juez asiste como espectador impasible ...el juez, también en el proceso civil, debe estar en todo caso provisto de los poderes indispensables para administrar la justicia de un modo activo, rápido y seguro: no vale objetar que cuando la materia de la contienda pertenece al derecho privado también la marcha del proceso se puede considerar como un negocio privado, cuya suerte puede abandonarse al interés individual de los contendientes; por el contrario también en los procesos sobre controversias de derecho privado entra en juego, tan pronto como se invoca la intervención del juez, el interés eminentemente público que es la recta y solícita aplicación de la ley al caso concreto" .-
Siendo que a las partes les compete definir los hechos y asumir con la carga de aportar las pruebas, para convencer al Juez conforme se desarrolla normalmente los procesos, en determinadas situaciones, sea porque el material probatorio resulta insuficiente o poco esclarecedor a los fines de determinar la realidad de las circunstancias fácticas alegadas y controvertidas, el Juez se encuentra en una situación de indeterminación o duda respecto a la decisión que pueda adoptar, en cuyo caso esa decisión ya no pertenecería al campo de lo racional, sino al alea de la simple elección de dar la razón a uno u otro litigante sin la necesaria convicción de juzgar sino de limitarse a cumplir con esa obligación legal de dictar la sentencia para el caso, a pesar de no estar convencido de la razón o sinrazón de aquel a quien en definitiva favorecerá reconociéndole un derecho, suscitándose en esta contingencia un estado de violencia en el propio ánimo del Juez que trasladado al fallo lo llevará a valorar elementos de pruebas débiles o poco convincentes con la finalidad de hacer aparecer la decisión como razonable convirtiéndose el propio Juez en un defensor de su propio argumento y no en un Juzgador del derecho de las partes litigantes, desvirtuándose así el sistema jurisdiccional de impartición de justicia.

Es por ello que las reglas procesales contenidas en el Código Procesal Civil faculta al Juez a utilizar los medios para formar su convicción sobre los hechos litigiosos y esclarecer la verdad jurídica objetiva con el diligenciamiento de pruebas de oficio, diligencias o medidas de mejor proveer, bajo ciertas condiciones procesales y con la condición de asegurar el control bilateral.
Resulta incompatible con la idea de justicia que un Juez se encuentre limitado a receptar la verdad procesal ofrecida por las partes en detrimento de la verdad real del caso, cuando de las circunstancias del litigio pueda encontrarse en la necesidad de constatar una prueba ausente o insuficientemente rendida, puesto que el resultado del proceso que se concreta con la sentencia dictada en nombre del Estado debe ser o aproximarse lo más a la expresión de la verdad y la justicia, sin que ello implique trasgresión a los principios de imparcialidad del juez, ni de la igualdad de las partes en proceso.
Principio dispositivo e inquisitivo:
La distinción entre sistema dispositivo e inquisitivo, donde en el sistema dispositivo puro sólo las partes podían aportar pruebas y en tanto que, en el sistema inquisitorio, la facultad probatoria estaba reservada en general al juez, carece actualmente de relevancia y pertenece a una discusión superada por la propia realidad en la evolución del derecho procesal, toda vez que aquella mayor o menor facultad de las partes y del Juez para aportar pruebas al proceso, no responde a la función social del derecho como subsistema de la sociedad, que conlleva el compromiso del propio Estado que a través de la política legislativa se ha apeado de esquemas rígidos para buscar soluciones prácticas en la solución de los conflictos y litigios, prueba de ello es el avance y consolidación de nuevos medios de solución de conflictos extrajudiciales, la posibilidad de aceptar nuevos medios probatorios, más allá de los tradicionales (numerus apertus).
Para la doctrina del garantismo procesal que propugna que el proceso civil responde a la iniciativa de las partes, remitiendo las cargas probatorias a las partes, rechazando que al órgano jurisdiccional le corresponda investigar y comprobar la veracidad de los hechos, responde a una concepción liberal de la sociedad, que se manifiesta principalmente en el aspecto económico, en la distinción entre intereses públicos y privados, siendo que el titular de ese interés es el individuo, no la sociedad, tratándose de un derecho o interés disponible, donde el proceso civil es el instrumento destinado a la satisfacción o tutela de intereses privados, posición que tiene sus partidarios (como el español Juan Montero Aroca, el argentino Adolfo Alvarado Vellozo entre otros connotados juristas hispanos), pero que sin embargo no traduce la idea del legislador paraguayo insertada tanto en el actual Código Procesal Civil, como en el Anteproyecto de Código Procesal General que otorga un protagonismo atenuado pero necesario al Juez en el proceso propiciando su intervención oficiosa en el tratamiento de las pruebas cuando se den las circunstancias dentro del proceso y sea necesario para la determinación de la verdad jurídica objetiva. No es enteramente cierto que el proceso civil responda exclusivamente al interés privado, puesto que las soluciones que resultan de las lides y controversias trasciende en el ámbito de la sociedad cuyos componentes tienen la expectativa cierta de que el juzgamiento de los casos privados sometidos al juzgamiento de los jueces resulten previsibles y no que por razones del trámite del proceso resulte que se le confiera o reconozca un derecho a aquel que no lo tiene a la vista y paciencia de todos. La Constitución Nacional la República del Paraguay establece en el art. 1: “La República del Paraguay es para siempre libre e independiente. Se constituye en Estado social de derecho..”, esto sin dudas que determina más allá de cualquier disquisición doctrinaria, que el Estado paraguayo no responde a la concepción liberal, que resulta el campo propicio para la doctrina del galantismo.
El moderno derecho procesal del activismo procesal propugna que el proceso no es cosa de partes privadas porque confiere al Juez el deber de dirigir el proceso y de la iniciativa probatoria limitada y condicionada a que se cumplan ciertas condiciones con la posibilidad de modificar la regla de la carga probatoria, todo ello encaminado a alcanzar la verdad, sin apartarse del principio de congruencia, toda vez que existe un interés público en el proceso, porque aquello que resulte materia de juzgamiento culmine con una sentencia que coincida con la verdad jurídica objetiva, y fundamentalmente arroje certidumbre entre las partes y en la misma sociedad, que así resuelve en cada caso sus expectativas de justicia. En cambio cada vez que un caso se resuelve desde la perceptiva del garantismo procesal, bajo la premisa que el proceso es cosa de partes, que al Juez le está vedado la iniciativa probatoria aún cuando con el material probatorio ofrecido y no siempre diligenciado en su totalidad se encuentra en la obligación de dictar sentencia conforme a lo “alegado y probado”, que en ciertos casos no coincide con la realidad conocida por grupos de personas o por la misma comunidad, el resultado no puede otro ser otro que la frustración en las expectativas, que acumulándose van generando el descrédito de la sociedad en los Jueces, al tiempo que la impartición de justicia se torna impredecible y aleatoria, como librada a la suerte y no al derecho objetivo de cada quien.
En una abstracción el procedimiento se compone de dos vertientes: por una parte lo referente a las teorías cuyo objeto de análisis son las normas procesales que regulan el procedimiento, y, por otro lado las teorías que analizan las conductas de los que participan en el proceso, llámense a estos, partes, terceros, Jueces; ambas vertientes se estructuran y no viven divorciadas entre sí, de modo que en la formación de las leyes procesales interviene el legislador que establece las regulaciones jurídicas a las que deben someterse los participantes del proceso, en tanto que los Jueces ponen en práctica tales procedimientos con la función de dirección del proceso y de toma de decisión durante su transcurso en cuanto atañe al modo de tramitar ese mismo proceso y al resolver el caso que ya no atañe al proceso sino al derecho sustancial de las mismas partes. De manera que la legalidad de la decisión del Juez está dada por el cumplimiento de las reglas procesales, en tanto la legitimidad de la sentencia está dada por la creación de decisiones vinculantes y aceptadas por los destinatarios y la sociedad, de modo tal que la decisión no responda al poder del Juez ni a la arbitrariedad, para lo cual no cabe buscar límites a la función del Juez en el proceso, sino por el contrario, aumentarlos; en este sentido el alemán Niklas Luhmann dice: “La legitimidad no se basa en un libre reconocimiento, en un convencimiento individualmente responsable, sino, por el contrario, en un clima social que institucionaliza el reconocimiento de decisiones vinculantes como una obviedad y lo contempla no como consecuencia de una decisión personal sino como consecuencia de la validez de las decisiones funcionariales” .
La limitación de los poderes del Juez, arrinconado a un reducido espacio de espectador del proceso con alguna función de dirección en cuanto al trámite, debiera ser una idea superada, en un tiempo en que la información y la comunicación llega a todos por igual, muchas veces hasta la saturación, al punto que los casos judiciales adquieren connotaciones públicas, generan espacios de opinión y debate, por lo que la concepción de seguir sosteniendo que el proceso es cosa de partes, que el microcosmos del proceso se rige por sus propias reglas diferenciadas de las que rigen en la sociedad, constituye una armadura pesada ya difícil de sostener, siendo que en las sociedades modernas constituye un interés público generalizado hacer justicia en aplicación a aquel principio tan antiguo del derecho romano de “dar a cada uno lo suyo”, como finalidad éticamente aceptable del proceso, y para aproximarse a lograr este objetivo el Juez debe desarrollar una actividad con mayores facultades procesales en miras del descubrimiento de la verdad jurídica objetiva, para lo cual y según se den ciertas condiciones preestablecidas realizar pruebas de oficio respetando los principios de bilateralidad e igualdad procesal, sin suplir la inactividad voluntaria o involuntaria de las partes.
Las ideas totalitarias que representó el comunismo internacional en las últimas décadas del siglo pasado, sin dudas que ha calado hondo en el ánimo de muchos juristas que se forjaron sobre del rechazo de todo aquello que por representación pudiera asociarse a dichas ideas totalitarias, que se relacione con el activismo del Juez-Autoridad, pero en contraposición se pretende presentar a un Juez-Arbitro, con limitadas facultades de espectador, cuasi autómata, vedado de cumplir con la función principal de juzgar que es la de impartir justicia, esta figura del Juez garantista receptado por el proceso penal vigente en el Paraguay y en casi la generalidad de los países de habla hispana, tiene su razón de ser porque el Estado si bien es cierto preserva la función del Juez sin facultades de investigación, sin embargo el mismo Estado asume a través de otro órgano como es el Ministerio Público las facultades de proponer pruebas, investigar y encontrar la verdad, basta citar en este punto el art. 172 del Código procesal penal paraguayo, que expresa: “Búsqueda de la verdad. El Juez, el Tribunal y el Ministerio Público buscarán la verdad, con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este código”, normativa ausente en la ley procesal civil, pero materializada de igual modo con las facultades oficiosas de los Jueces de proponer pruebas de oficio bajo ciertas condiciones y respetando los principios aludidos de bilateralidad e igualdad procesal, primando así el derecho a la verdad, a través de un investigación donde el deber de las partes es de colaborar, y el derecho para quienes no son partes pero tienen interés, a saber qué ocurrió.
Pruebas de oficio en el derecho procesal civil paraguayo:
Nuestro Código de Procesal Civil, confiere en lo relativo a la prueba, facultades oficiosas a los Jueces en cuanto a ordenar de oficio que se rindan las pruebas cuando, según su criterio, no se hayan presentado las pruebas necesarias para producir la demostración de los hechos alegados, esta facultad oficiosa se encuentra incluida en forma general entre aquellas facultades ordenatorias e instructorias del Juez o Tribunal contenidas en el art. 18 del CPC., que le autoriza, aún sin requerimiento de parte, es decir de oficio a:
a) traer a la vista testimonio de cualquier documento o el original, cuando lo crean conveniente para esclarecer del derecho de los litigantes, sea que se halle en poder de las partes o de terceros, esto atañe a la prueba documental en cuanto el Juez por propia iniciativa está facultado a agregar al proceso testimonio de cualquier documento o el original, en este caso se entiende que se refiere a las copias de tales documentos (testimonio) o el mismo original del documento que pudiera encontrarse en poder de las partes o de terceros, quedando supeditada dicha actividad oficiosa del Juez a la convicción referente a la conveniencia del mismo para el esclarecimiento del hecho, esto es, para aclarar el hecho, lo que implica que tal actividad se encamina a la búsqueda de la verdad por parte del Juez.
b) ordenar con el mismo objeto otras diligencias necesarias, respetando el derecho de defensa de las partes; esta normativa de carácter general sin dudas que confiere al Juez la más amplia facultad para erigirse en el director del proceso y para investigar la verdad en el marco de los hechos invocados por las partes en el proceso, desde luego respetando el principio de igualdad, a este efecto y conforme a la normativa del art. 246 del CPC., el Juez puede disponer otros medios de pruebas no previstos que se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes, o en su defecto, en la forma que establezca el mismo Juez, desde luego respetando la regla del art. 247 del CPC., en cuanto a que sólo deben producirse pruebas sobre los hechos que hayan sido articulado por las partes en sus respectivos escritos; además la amplitud de llevar adelante otras diligencias necesarias, que se entiende se refieren a otras pruebas no especialmente previstos en la ley, encuentra su limitación en cuanto a que si se produjeran sobre hechos no articulados por las partes serán desechados en la sentencia, como asimismo que no deben ser admitidas pruebas prohibidas por la ley, tal serían los siguientes casos:
1. en el juicio de divorcio, en que no se admite la prueba confesoria y de las testificales de los ascendientes o descendientes en el juicio de divorcio conforme a lo que establece el art. 21 de la Ley Nº 45/91 en concordancia con el art. 172 del CC. Que expresa: “Toda clase de prueba será admitida en este juicio, con excepción de la confesión y el testimonio de los ascendientes y descendientes de los cónyuges”;
2. en el caso del juicio de amparo constitucional en el que no se admite la prueba confesoria de las partes (art. 574 del CPC);
3. en la impugnación de documento firmados en blanco, en que no basta la prueba de testigos, salvo que exista principio de prueba por escrito (art. 402 del Código Civil);
4. en la prueba de la observancia de las formalidades prescriptas para la validez de un testamento, que no se puede demostrar por otros escritos (documentos) ni por testigos (art. 2621 del CC);
5. de la prueba ilícita, como serían los casos de grabaciones obtenidas subrepticiamente, filmaciones por cámaras ocultas, en violación de la correspondencia (art. 36 de la Constitución Nacional) o procedentes de la comisión de un hecho punible como serían los casos previstos en el Código Penal en los arts. 144 (lesión del derecho a la comunicación y a la imagen), 145 (violación de la confidencialidad de la palabra), 146 (violación del derecho a la comunicación), 147 (revelación de un secreto de carácter privado), 148 (revelación de secretos privados por funcionarios o personas con obligación especial), 149 (revelación de secretos privados por motivos económicos; en estos casos la prueba siendo derivada de un hecho ilícito, se constituye por ello mismo en prueba ilícita y por ello expresamente prohibidos por la ley.
d) exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la causa y no resulten probados, o cualesquiera explicaciones que juzguen pertinentes; de esta forma, el Juez puede llamar a los litigantes a fin de exigir confesión judicial, en este caso se encuentra habilitado a la formulación de un interrogatorio, conforme lo establece el art. 276 in fine del CPC., que establece que la confesión judicial provocada (por vía de la prueba confesoria) resulta de posiciones o preguntas puestas o dirigidas por la parte contraria, “..o de interrogaciones del Juez”; como se ve la norma faculta a “exigir confesión judicial”, con la limitación de hacerlo sobre hechos que estime de influencia o trascendencia para el juicio y no resulten probados por otros medios probatorios, asimismo conjunta o alternativamente puede llamar a las partes a exigirle las explicaciones que sean pertinentes para el caso. Asimismo el Juez está facultado en la búsqueda de la verdad jurídica objetiva a interrogar de oficio a los absolventes (partes que prestan la prueba confesoria), así lo establece expresamente el art. 289 del CPC., que preceptúa: “Preguntas. Una vez contestadas las posiciones del pliego, y las ampliatorias en su caso, el ponente, por sí o por medio de apoderado, las partes podrán hacerse las preguntas y observaciones que juzguen convenientes, con autorización y por intermedio del Juez. Este podrá también interrogarla de oficio, sobre todas las circunstancias que fueren conducentes a la averiguación de la verdad”. Está sin dudas es la demostración más acabada y clara de la función activista del Juez en la búsqueda de la verdad en el proceso, en cuanto se encuentra legalmente facultado a interrogar a las mismas partes litigantes a fin de indagar y desentrañar la verdad real del caso.
e) disponer en cualquier momento la comparecencia de los peritos o testigos para interrogarlos acerca de sus dictámenes o declaraciones. En estos casos es atribución oficiosa del Juez llamar a los testigos y peritos que ya declararon o emitieron un dictamen a fin de interrogarlos sobre sus dictámenes o declaraciones, además puede el Juez de oficio disponer la prueba testifical de aquellas personas que sin haber sido ofrecidos como testigos, hayan sido mencionados tanto por las partes litigantes en los escritos de constitución del proceso (demanda, reconvención y sus respectivas contestaciones), y, examinar a todos ellos para proceder a su careo o para aclarar sus declaraciones, con lo cual se constata la amplitud de la función del Juez en miras a esclarecer la verdad real dentro del proceso.
f) ordenar cualquier pericia, informe, reconocimiento, avalúo u otras diligencias que estimaren necesarias, esta disposición normativa confiere las facultades ordenatorias al Juez dentro del proceso civil, a fin del esclarecimiento de la verdad, a este efecto puede ordenar nuevas pericias, peritar la propia pericia ya efectuada y recabar cuantos informes, reconocimientos, avalúo y otras diligencias que crea necesarias para tal fin, como serían los casos de relevamientos de planos, reproducciones fotográficas, filmaciones, grabaciones, de documentos o lugares, exámenes científicos, reconstrucción de hechos a comprobar si se realizaron o pudieron realizar de una forma determinada, recabar informes de entidades públicas o privadas, reconocimientos de lugares o cosas, realizar y verificar procesamientos informáticos, entre otras pruebas modernas o no legisladas expresamente.

Estado actual del derecho procesal civil:
Las dos tendencias que encuentra partidarios entre los procesalistas de Latinoamérica y España, se reparten entre los partidarios del proceso garantista y activista, que responden al proceso dispositivo e inquisitivo; en el primer caso, el “garantismo procesal” se encuentra actualmente inserto en la mayoría de los Códigos Procesales en materia penal, que ha adoptado el sistema acusatorio donde el Juez ha perdido facultades investigativas transfiriéndose esa función al Ministerio Público, pero como ya quedó dicho precedentemente, dentro del sistema jurídico el Estado no ha declinado de esa facultad de investigar y buscar la verdad, puesto que simplemente lo que resulta del sistema acusatorio garantista, es un desdoblamiento de funciones de los órganos estatales (Jueces y Fiscales) dejando atrás el proceso inquisitivo, en una simple división del trabajo, es así que existen tres sistemas procesales penales: a) El sistema acusatorio en el órgano jurisdiccional (Juez) se activa siempre ante la acusación de órgano público estatal como el Ministerio Público o una persona (física o jurídica en los delitos de acción penal privada), ante la apuesta en peligro de bien jurídico legalmente protegido; b) El sistema inquisitivo, en el que el propio órgano jurisdiccional (Juez) toma la iniciativa para originar el proceso penal ante la puesta en peligro de un bien jurídico legalmente protegido, es decir actúa de oficio; y c) El sistema mixto, que conjuga ambos sistemas, dividiendo el proceso penal en dos etapas: instructoria de investigación (Sistema inquisitivo) y del juicio oral o de juzgamiento (Sistema acusatorio)
A un nivel de mayor complejidad la diferencia entre los sistemas “inquisitivo” y “acusatorio”, en materia penal no está dado sola y necesariamente por la función que incumbe en cada caso al Juez o al Ministerio Público, sino que la misma radica en la forma como se resuelven los casos en el sistema desde el punto de vista del imputado por un hecho punible; en el sistema inquisitivo penal, el imputado es el objeto de la persecución penal y no un sujeto de derecho titular de garantías frente al poder penal del Estado, se hace prevalecer ampliamente el interés estatal de reprimir o castigar en desmedro de las garantías del imputado. En el sistema acusatorio, propio del Estado moderno, se le reconoce al imputado su calidad de sujeto de derecho al que le corresponden una serie de garantías penales de carácter sustantivo y procesal, equilibrando los dos intereses en pugna en todo proceso penal, compatibilizar la eficacia de la persecución penal con el respeto de las garantías del imputado.
Como queda visto el procedimiento inquisitivo se corresponde histórica e ideológicamente con el Estado absoluto, que se caracteriza precisamente por no reconocer límites al poder del Estado fundados en los derechos de las personas, por lo cual pretender encontrar equivalencias con el activismo procesal en materia civil con el sistema inquisitivo (penal o civil) resulta un antigualla perimida, al tiempo que conlleva una deslealtad en la discusión entre ambos sistemas, toda vez que, aún en los sistemas de cuño autoritario como sería el caso del derecho procesal soviético, la actividad del Juez está supeditada a principios de igualdad y control de las partes, y sólo aplicable respecto de los hechos con significancia jurídica y ante la insuficiencia de pruebas para la resolución de los conflictos; del mismo modo los actuales Códigos Procesales vigentes en Latinoamérica, y en especial el que rige en nuestro país, el activismo del Juez se autoriza en los casos en que las partes hubieran alegado hechos conducentes acerca de los cuales no estuvieran conformes, en cuyo caso el Juez aún cuando las partes no hayan pedido, dispondrá de oficio la apertura de la causa a pruebas (art. 243 del CPC) ; y de ejercer facultades instructorias previstas en el art. 18 del CPC., precedentemente analizado y que pueden ser realizados de oficio por el Juez en casos concretos especialmente definidos, sea para esclarecer el derecho de los litigantes, cuando estime de influencia en la causa y no resulten probados y resulten necesarias, todas ellas encaminadas a la búsqueda de la verdad, esclarecer los hechos sin suplir la actividad y carga probatoria de las partes y respetando el principio de igualdad, bilateralidad y de la defensa en juicio de las misma partes. .
Se menciona como paradigma actualísimo del sistema del garantismo procesal civil a la Ley de Enjuiciamiento Civil española del año 2.000 , que en su art. 282 bajo el título de “Iniciativa de la actividad probatoria expresa: “Artículo 282. Iniciativa de la actividad probatoria. Las pruebas se practicarán a instancia de parte…”, y a renglón seguido preceptúa: “…. Sin embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la ley”, o sea que el tan mentado garantismo procesal paradigmático no tiene diferencias respecto a nuestro antiguo Código Procesal Civil, que en su art. 219 expresa: “Carga de la prueba. Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer…”, coincidiendo asimismo en cuanto a iniciativa del Juez previstas en el art. 18 del CPC., precedentemente analizado.
La posibilidad de eliminar la función del Juez de suplir la actividad probatoria de las partes en el proceso civil como modelo del autoritarismo es una cuestión aceptada tanto por el activismo como del garantismo procesal, dado que la concentración de las funciones de investigación y juzgamiento en un mismo órgano, resulta incompatible con el derecho a ser juzgado por un Juez imparcial, porque la imparcialidad del Juez al tener una dimensión objetiva, referida a la confianza que debe suscitar el Juez que dicta la sentencia no sea sospechoso de parcialidad, y lo es si ha intervenido de alguna manera durante la fase de investigación en materia penal, y también en materia civil si realiza actividad probatoria de oficio para aportar pruebas de manera tal que pueda influir en el contenido del proceso y, por ello, puede llegar a su vez, a influir sobre el contenido de la sentencia, bajo el pretexto de dictar una sentencia más acorde con la realidad, siendo que, el ideal es que partiendo de las normas jurídicas materiales o sustanciales, transitando por el trámite del proceso, se arribe a una norma individual como lo es la sentencia, que materialice el derecho sustancial y por ello mismo sea justa.
La iniciación del proceso corresponde a las partes, tanto en el garantismo como en el activismo procesal, la carga probatoria corresponde a las partes, son éstos quienes pueden o no interponer recursos contra las resoluciones dictadas, porque no existen recursos de oficio y así también, la ejecución de la sentencia se iniciará siempre previa petición de parte, de este modo, el Juez en su afán de dictar una sentencia más acorde con la realidad, no tiene por qué desvirtuar la naturaleza privada de los intereses en pugna en el proceso, sin embargo la morigeración del principio de aportación de partes, no es absoluto ni cerrado, permitiendo que el Juez en circunstancias determinadas pueda hacer practicar pruebas sin suplir, menoscabar ni sobreactuar la actividad de las partes para alcanzar la verdad jurídica objetiva dentro del proceso, lo contrario constituiría una renuncia anticipada a la verdad y remitiría a que el proceso como medio o instrumento de paz social se establezca como una suerte de formula solemne para alcanzar la sentencia, donde no siempre triunfa el que tiene la razón de su derecho, sino aquel que está en mejores condiciones de probar su afirmación aunque no le asista el derecho, haya operado con mayor inteligencia o desplegado mejores habilidades y destrezas para triunfar, pero cuyo resultado de verdad procesal aparejaría la frustración de cualquiera de las partes, generando frustración y más incertidumbre en la labor del Estado en la impartición de justicia, lo que no es, en definitiva el interés del pueblo que al sancionar la Constitución Nacional estableció en el Art. 47. “De las garantías de Igualdad. El Estado garantizará a todos los habitantes de la República: 1) la igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los obstáculos que la impidiesen; 2) la igualdad ante las leyes..”; esto traducido al ámbito de los procesos significa, por un aparte la tutela judicial efectiva del Juez a quienes recurren a dirimir sus conflictos y, en condiciones de igualdad ante las leyes (sustantivas y procesales), de tal modo que constituirá violación de esta garantía impartir justicia con obstáculos que le impiden al Juez convencerse del derecho de las partes y por sobre todo de revelar la verdad jurídica objetiva que se trasunta de los hechos expuestos por las partes, todo ello porque tenga la obligación de adoptar una actitud pasiva, expectante y de mero arbitro en cuanto a la aplicación de las reglas del proceso, para luego al asumir la calidad de Juez dictar una sentencia que refleje aquella verdad procesal únicamente, que en determinado casos puede reñir con la realidad de los hechos. Ninguno de los sistemas, del garantismo o activismo procesal, responde en forma pura a los principios dispositivo o inquisitivo, en cada caso se encuentran en los códigos procesales elementos de cada uno de esos principios, en mayor o menor medida, por lo que la estéril discusión entre ambas corrientes, choca frontalmente con la idea del legislador que se maneja siempre en términos no absolutos ni asume compromisos marcados por las líneas de pensamiento de la doctrina, puesto que a la hora de legislar, la realidad social es la tela donde se pintan las normas jurídicas, necesarias para un determinado tiempo y lugar; por ello vemos que aquellos sistemas legales (de fondo y forma) con las que atañen al fuero penal, acarrean dificultades en su aplicación, porque no responden a la realidad donde se insertan desde otras latitudes, o responden a determinadas corrientes doctrinarias separatistas o absolutas, con el consiguiente resultado de ver modificaciones diversas en un corto tiempo de su aplicación.
Creemos que el juez debe tener cierto margen de maniobrabilidad dentro del proceso en cuanto respecta a la actividad probatoria, toda vez que se respeten los tres principios aludidos: de igualdad de las partes, bilateralidad procesal y de la defensa en juicio de las mismas partes, de modo que el Juez al hacer uso de sus facultades ordenatorias para realizar pruebas de oficio debe observar como mínimo las siguientes reglas:
a) El Juez debe limitarse a los hechos controvertidos aportados por las partes, no puede introducir ninguna cuestión litigiosa y menos probarlo,
b) La prueba de oficio debe referirse a las personas o las cosas cuyas existencias son anteriores al proceso e independientes de él, que tienen conocimiento o representan el hecho a probar (fuente de prueba) y que consten o hayan sido mencionadas en el proceso;
c) El Juez debe respetar el derecho a la defensa en juicio y de contradicción.

Anteproyecto de Código procesal General:
El anteproyecto de código procesal general en estudio en estos días, en el Congreso de la Nación, si bien acarreará un cambió radical en la tramitación de los procesos, optando por la oralidad, con buen criterio de sus anteproyectistas han optado decididamente el activismo procesal, confiriendo al Juez poderes para la búsqueda de la verdad jurídica objetiva como fin del proceso; así el art. 16 establece: “Dirección del proceso. El órgano judicial dirige el proceso. Ordena sus etapas y actuaciones conforme a las normas procesales, preside las audiencias, e impulsa de oficio la continuación del proceso. Respetando lo necesario para averiguar la verdad objetiva de los hechos alegados por las partes, controvertidos y relevantes para la resolución del litigio”; en el art. 23 inserta un menú de atribuciones (poderes) del Juez, y en el art. 269.1.7. preceptúa: “Programación del diligenciamiento de la prueba. Una vez determinado el objeto del proceso y la prueba, el Juez, en único auto interlocutorio enumerará las probanzas admisibles…. Respetando la igualdad de las partes, dispondrá de oficio el diligenciamiento de otras probanzas que estimare necesarias para el esclarecimiento de lo controvertido. Si finalizado el diligenciamiento de las probanzas enumeradas en este acto procesal, permaneciere no suficientemente probado algún hecho relevante para el juzgamiento del litigio y fuere evidente la utilidad de alguna probanza que no se ha dispuesto por dispendiosa o operantemente innecesaria, el Juez, dispondrá su diligenciamiento”, en igual sentido dispone el art. 150: “Procedencia. Cuando fuere útil o necesario para el esclarecimiento de hechos controvertidos, el juez o tribunal, de oficio o a petición de parte, podrá disponer la reconstrucción de uno o varios hechos y/o la confección de planos, relevamientos, fotografías, filmaciones, grabaciones, registros informáticos o cualquier forma análoga de reproducción o registro”; en la exposición de motivos del Anteproyecto de referencia presentado por la Corte Suprema de Justicia al Poder Legislativo se lee: “La ciencia procesal moderna ha comprendido que el exceso de garantías en cada etapa del juicio pone en riesgo la gran garantía de la tutela jurisdiccional, que es el proceso mismo…”, más adelante determina: “Principio dispositivo y dirección del proceso. Es conocida la actual discusión teórica, en la ciencia procesal, acerca de los poderes del juez en la dirección del proceso judicial destinado a la resolución de litigios de derecho privado. El proyecto adopta una posición intermedia (véanse principalmente los artículos 14 a 16 y 23). Excluye normas marcadamente inquisitivas que actualmente rigen en nuestro derecho, como la del literal d) del artículo 18 del Código Procesal Civil (potestad judicial de “exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes”). Mantiene decididamente el principio dispositivo, en cuanto quedan exclusivamente en el dominio de las partes las facultades de iniciar y poner fin al proceso, introducir a él las pretensiones litigiosas, enunciar los hechos en que se basan, recurrir, no recurrir y renunciar a los recursos ya interpuestos”. El futuro Código Procesal General siguiendo la más moderna tendencia en materia procesal civil, como también para lo que atañe al fuero laboral y contencioso administrativo o de derecho público, se adscribe marcadamente al activismo procesal.

Rol social del Juez activo:
La sociedades altamente complejas por oposición a las sociedades primitivas, esperan de sus Jueces, eficiencia y eficacia en el servicio de justicia, -dice el Maestro Augusto Mario Morello: “El Juez actual, se enfrenta igualmente con un blanco móvil, litigios complejos y una urgencia social apremiante que al no tener respuestas idóneas, confiables y efectivas agrietan su consideración ante el desasosiego y desilusión de una sociedad, moralmente débil, que no concede tiempos de gracia ni se conforma con flacos resultados que, a la larga, devuelve el servicio. Valoración negativa no sólo por el flanco de los justiciables sino, además de la comunidad en conjunto…la asunción de la función jurisdiccional pone a la magistratura en el anaquel público y la expone al fuego cruzado de los ruidos y a una sobreexpresión política que la acompaña en ciclos y para cierta clase de temas de gravedad institucional…Es cuando los jueces debe terciar de otro modo en los equilibrios tradicionales de los poderes y relativizar la separación de ellos y las zonas de reserva, acentuando el ejercicio discrecional de sus prerrogativas y facultades inherentes e implícitas…” .

Conclusión:
Las tendencias del derecho procesal civil que genera discusiones y partidarios en la doctrina, enriquece al derecho y sin dudas que genera réditos de nombradía a sus precursores, siendo esto último irrelevante para la disciplina, lo que si resulta rescatable es que tales controversias generan el debate y la profundización de su estudio en congresos, conferencias, debates, etc., como asimismo a la difusión permanente de obras escritas difundidas en revistas, libros y cada vez con más fuerza de difusión popular en el nuevo enciclopedismo de la Internet.
La visión publicista del proceso que lo concibe como el instrumento necesario para el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, supone aumentar la complejidad de la función jurisdiccional respecto a los poderes del Juez, con relación al proceso, en cuanto al control de la regularidad formal, de los presupuestos procesales, en el impulso del proceso, en la realización de oficio de medios probatorios, pero sin modificar el contenido del proceso, tanto en referente a las pretensiones y a los hechos alegados para justificarlos, ni en lo que atañe a su resultado proferido en la sentencia de mérito.
De este modo nada impide aumentar las facultades procesales del Juez, tal como lo prevé el anteproyecto de código procesal general para este país, porque el aumento de los poderes del Juez significa apenas una mayor intervención del Estado en el servicio público de impartición de justicia, para acercarse al ideal del debido proceso legal y justo, tramitado en un plazo razonable.
Para finalizar valga citar la alentadora frase de Vittorio Denti, Profesor de la Universidad de Pavia (Italia): “En el campo del proceso, no existe materia alguna que, como la del derecho probatorio, refleje al afán político, social y cultural del mundo contemporáneo”.-

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Bibliografía: