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domingo, 5 de septiembre de 2010

QUÉ ES EL DERECHO

Tratar de definir al derecho es una tarea compleja de la que se ocupan los doctrinarios y estudiosos del derecho, sin llegar a coincidir plenamente en una sola definición. No obstante ello será siempre una tarea incompleta, puesto que encarada de cualquiera de las perspectivas, se encontrará siempre una conceptuación particular y singular de suerte que la evolución del derecho conlleva encontrar nuevas definiciones, todas ellas siempre válidas desde que responden a una construcción racional y acorde con el sistema desde cual es enfocado.
Suponer que el derecho pueda ser definido de diversas maneras, no significa una aproximación al caos, antes bien cada una las vías de explicación de lo que es el derecho permite distinguir desde una perspectiva su contenido complejo y abstracto.
Las visiones clásicas, permiten interpretar el derecho desde algunas teorías:
• el positivismo jurídico que concibe al derecho como un conjunto de normas que forman parte de un ordenamiento dentro de un orden político y social determinado, que considera que el derecho proviene del acto del legislador, de suerte que la norma para formar parte de un ordenamiento jurídico determinado depende para su validez de la efectividad dentro de ese sistema. Esto es que, la norma sea coherente con el propio sistema jurídico, o dicho de otro modo, la norma no debe ser contradictoria para ese sistema, porque en tal caso no podría coexistir con tal.
• el iusnaturalismo, se sustenta en la conducta humana, y los principios del derecho que son inherentes a la naturaleza del ser humano, basada en principios o valores éticos universales, de los que es posible inferir fundamentos jurídicos válidos en cualquier situación. Pero la crítica más común que se le hace al iusnaturalismo es que existen otros ámbitos además de los meramente jurídico o moral, como lo es sin dudas el orden social, cultural, político, sociológico, etc., que no es posible resolver con apenas aquellos principios básicos de la ética o la moral; sin embargo el valor innegable del iusnaturalismo se refiere esencialmente a que aquellos principios del derecho que lo sustentan constituyen el antecedente de la evolución del derecho, que pocas veces se aparta de los mismos y siempre se positivizan en las normas positivas del derecho, al tiempo que cuando las normas positivas se apartan de los principios generales del derecho las conclusiones del iusnaturalismo al respecto valen como alternativa o factor de corrección para esos sistemas jurídicos positivos que los desconozcan. El aspecto negativo del iusnaturalismo se concreta en que algunas corrientes de esta teoría pretenden sustituir el orden jurídico y en su lugar hacer regir la mera lógica de la razón y la aplicación estricta de sus principios traducidos en aquellos principios universales o generales del derecho que le son revelados al hombre, por el simple ejercicio de la razón.
• entre el positivismo normativo y el iusnaturalismo, existen vías intermedias que como las tonalidades existentes entre el blanco y el negro, pretenden explicar el derecho, validándola desde una perspectiva propia de la teoría respectiva desde la cual es única interprete del derecho, de modo que como observador ubicado en determinado ángulo tiene una visión concreta y diferente del mundo circundante, así también cada teoría tiene una perspectiva diferente pero complementaria de las demás observaciones, también válidas pero sin llegar a la plenitud del concepto del derecho; esto es así aunque el concepto del derecho de cada teoría puede llegar ser mucho más explicativa que las restantes, resulta sin embargo insuficiente, porque para fundamentar el concepto del derecho se necesita de ambas teorías, del positivismo y del iusnaturalismo, porque al relativismo del positivismo necesariamente se le debe complementar con el racionalismo del iusnaturalismo, porque el derecho como la moral, tienen como contenido reglas de conducta que evolucionan y a veces involucionan, en el tiempo pero convertidas en normas explícitas que coexisten sin embargo en una misma época aunque resulten absolutamente contradictorias. Tal el caso por ejemplo del derecho a la vida que para la generalidad de los sistemas tiene prevalente valor jurídico, y sin embargo aún en esos sistemas que así lo predican admiten la pena de muerte para delitos calificados; así también por hechos más baladíes como se da en el caso del adulterio de la mujer en los sistemas jurídicos de algunos países adscriptos a la doctrina de la religión musulmana, tal el caso de Irán, en el que el adulterio es una ofensa capital castigable con la muerte de la mujer por apedreamiento (la pena por adulterio es igualmente la pena de muerte en Pakistán y Arabia Saudita entre otros, aunque la prueba es rigurosa)
De este modo es posible afirmar que el concepto del derecho tienen que ver con el contenido de un determinado sistema jurídico, en el sentido de contrastar las normas de conducta, su composición, el ámbito social en el que se insertan y la transmisión entre los individuos que componen esa sociedad a lo largo de la evolución cultural, religiosa y política, entre otras, en un tiempo histórico y lugar determinados, de suerte que las normas explícitas, aunque en apariencia resulten de una relativa simplicidad, son sin embargo apenas manifestaciones superficiales de un contenido que arrastra componentes complejos e interrelacionados que tiende a regular la conducta de esas sociedades específicas.
Entonces para saber qué es el derecho, debe estudiarse la evolución de las instituciones y su sistematización positiva, el contenido de las normas, para encontrar los principios y valores, mecanismos de resolución de conflictos y orígenes históricos a la luz de una teoría sistémica del derecho de manera a desentrañar el sentido de la conducta del ser humano, como individuo que es portador en sí mismo de un conocimiento innato del bien y del mal y de otro aprehendido que lo adquiere como parte de la sociedad, así como las vías de su asimilación y la forma como se transforma su propia estructura una vez adquiridos esos conocimientos.
Dice Pilar Giménez Alcover:
“a la pregunta de qué es el derecho, Niklas Luhmann se responde: -la generalización congruente de expectativas de conducta-; difícilmente puede entenderse esta contestación como una definición del derecho. Si uno puede identificar los elementos del sistema jurídico, tampoco le satisfará saber que son todas aquellas comunicaciones que adquieren sentido gracias a la utilización del código legal/ilegal, como tampoco se contentará con una definición de justicia como la adecuada complejidad del sistema jurídico, o de legitimidad como la disponibilidad generalizada de aceptar, dentro de ciertos límites, decisiones cuyo contenido aun no ha sido determinado” .
En sentido normativo, derecho es toda norma obligatoria o coercible, que conlleva la intervención de un poder sancionador capaz de obligar al infractor invadiendo su esfera de voluntad. Este poder normalmente es el poder jurisdiccional, pero no es el único, porque las normas también pueden ser coercitivamente exigidas por otros poderes públicos, pero en todos los casos con la exigencia de la imparcialidad. En tal sentido las normas de organización política, no son calificables de derecho; las normas jurídicas generales y abstractas, dentro de un orden social, en cuanto a su contenido, pueden ser parte de composiciones normativas que pretendan resultados concretos, a los que se llama derecho, o simplemente disposiciones legales que hacen referencia a sistemas de organización política, económica, social, etc., en tal caso no será derecho en sentido normativo.
El derecho es el presupuesto de la sociedad moderna porque el proceso de positivización del derecho permite regular jurídicamente ámbitos del actuar social que antes eran excluidos; tal proceso permite adecuar la complejidad del derecho a la creciente complejidad de una sociedad que se diferencia en un modo diverso de las sociedades antiguas. El derecho es la adquisición evolutiva de la sociedad moderna. El derecho es un subsistema del sistema social, porque a través del derecho se produce la comunicación social, de modo que en tanto evolucione la sociedad evolucionará el derecho. El derecho como un subsistema de la sociedad, no es un sistema estable, porque se modifica a través del sistema de las sociedad (por efecto de lo político, cultural, religioso, económico, etc.), y no siendo estable no cabe conservar el derecho petrificado en el tiempo, sino sujeto a las transformaciones que impone la sociedad, sea de manera conjunta o independiente de esa misma sociedad. Es una vieja idea y por ello no acorde con la modernidad, de que el derecho es un instrumento de regulación, o una técnica de pacificación social y de resolución de conflictos; en las sociedades modernas el derecho es un sistema social que estabiliza expectativas de comportamiento presente y futuro. Existe certeza de que habrá un derecho en el futuro, pero no existe ninguna certeza de qué derecho habrá.
Teleológicamente, el derecho es el instrumento de que se ha valido el hombre para darle un cauce a la conducta de sus semejantes encaminándole hacia un bien social (de la sociedad), porque hay derecho tanto en los grandes estados moderno como en las comunidades aisladas donde hoy en día se aun rigen por las costumbres, tabúes o creencias que si bien aunque es un derecho normativo escrito, es sin embargo positivo y además cumple con su misión y fin de propiciar a armónica convivencia social, determinando los límites y parámetros por los cuales se deberán conducir los miembros de la comunidad social que son parte de ella, tal el caso de los originarios de la comunidad Mbyá Guaraní de la localidad de San Cosme (Itapúa), que no tienen un derecho escrito, pero que sin embargo se rigen por un derecho basado en la costumbre y la tradición de sus ancestros hasta hoy en día, oficiando el Cacique de Juez de única instancia y los miembros de la comunidad de ejecutores de sus decisiones.
Dice Massimo La Torre:
“(…)Podemos entender el término «derecho» en dos sentidos fundamentales: i) el primero es el de derecho como institución, como sistema jurídico, es decir, como conjunto de reglas válidas y eficaces y como el conjunto de conductas correspondientes; ii) el segundo sentido es el de derecho como concepto, como conjunto de ideas sobre lo que es o debería ser el derecho como institución. En este segundo sentido se puede hablar de derecho como conjunto de teorías o ideologías. Así, discutiendo el tema de las tendencias evolutivas del derecho en nuestra época, hay que considerar de manera distinta, por un lado, el derecho como institución y, por otro lado, el derecho como concepto. Las perspectivas de evolución del derecho como institución están inextricablemente ligadas a las perspectivas de evolución de las teorías del derecho, de manera que estas últimas no se pueden entender si no se toman en cuenta las primeras. Quiero, sin embargo, subrayar que en este contexto hablar de «tendencias evolutivas» no me obliga a ningún compromiso con ninguna teoría de la evolución social o del derecho (del tipo, por ejemplo, de las de Jürgen Habermas, de Niklas Luhmann o de Gunther Teubner)” .

Robert Alexy nos propone la siguiente definición del concepto de Derecho:

El Derecho es un sistema normativo que tiene la pretensión de corrección (Eichtigkeit) de sus reglas. Este sistema está constituido por: I) El conjunto de las normas: i) que pertenecen a una constitución (Verfassung) en general socialmente eficaz, y ii) que no son extremamente injustas. II) Este sistema está constituido también por el conjunto de las normas que, emitidas en el respeto a aquella constitución, posean un mínimo de eficacia social (o de posibilidad de ser eficaces) y no sean injustas de manera extrema. III) El sistema normativo del Derecho, además, está constituido por los principios y los demás argumentos normativos que sirven (o deberían servir) para fundamentar el procedimiento de aplicación del Derecho, y para cumplir o satisfacer la pretensión de corrección del sistema mismo”.

En síntesis, dar la definición del derecho constituye una ambición imposible, a lo sumo cada quien según su formación doctrinaria y desde tal perspectiva puede dar un concepto del derecho que será siempre una tarea a completar por los demás. No obstante ello, la imperatividad del derecho actual, deriva de la aceptación de los destinatarios, del consenso social.
La sociedad necesita del derecho para estabilizar las relaciones concretas.
En mi concepto el derecho es:
“UN SISTEMA DE CONVIVENCIA SOCIAL INTEGRADO POR NORMAS JURIDICAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES, NACIONALES E INTERNACIONALES, PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, DECISIONES POLITICAS DE LOS PODERES DEL ESTADO, QUE RESULTA IMPERATIVO POR EFECTO DE LA ACEPTACION SOCIAL”.-

2 comentarios:

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Anónimo dijo...

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